INICIA DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO SOLICITA MEDIDAS PRELIMINARES. SE RESERVA DERECHO DE AMPLIAR
MODELO DE: INICIA DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO SOLICITA MEDIDAS PRELIMINARES. SE RESERVA DERECHO DE AMPLIAR
S U M A R I O:
ACTOR: -----------------------------------
DEMANDADO: ------------ S.A., ------------- ART S.A. Y/O QUIEN RESULTE RESPONSABLE
MATERIA: DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ACCIDENTE DE TRABAJO
MONTO: A DETERMINAR
DOCUMENTACION ACOMPAÑADA:
CARTA PODER LABORAL
FOTOGRAFÍAS
ESTUDIO TAC DE RODILLA IZQUIERDA CON FECHA 20/06/07
CARTA DOCUMENTO ENVIADA A -------------- ART SA CDNNN-NN-NNNN/p>
HISTORIA CLÍNICA (FIRMADA POR DR. --------------------)
2 CARTAS DOCUMENTO RECIBIDAS DE ------------------- SA CD 87580504 3 Y CD 87588203 1
COPIA DE PROTOCOLO MEDICO ASISTENCIAL DE FECLIBA
COPIA DE LA DENUNCIA A LA ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO "-----------"
1 COPIA DE ORDEN DE ESTUDIO CON FECHA 7/05/07
1 COPIA DE HISTORIA CLÍNICA CON FECHA17/11/06
2 TELEGRAMAS LABORALES TCL70130089 Y TCL 67274056
3 PLACAS RADIOGRÁFICAS DE RODILLA Y PIERNA
IMPRESIÓN DE E-MAIL ENVIADO DESDE ASEGURADORA Y DESDE EMPRESA ----------------------
3 RECIBOS DE SUELDO.
DIAGNOSTICO CON FECHA 17/05/2007
2 ORDENES DE ESTUDIOS CON FECHAS 19/04/07 Y 17/05/07
COPIAS: 2
INICIA DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO
SOLICITA MEDIDAS PRELIMINARES. SE RESERVA DERECHO DE AMPLIAR
EXCMO. TRIBUNAL:
-----------------------------, Abogado, Tº V Fº --------------, CUIT e II.BB Nº ----------------------------- constituyendo domicilio legal en la calle ----------------- Nº -------------- de la localidad de ----------------- (BA), ante V. EXCMO. TRIBUNAL me presento y como mejor proceda muy respetuosamente manifiesto:
1) REPRESENTACION:
Que vengo a actuar en nombre y representación de ------------------------------------, argentino, de profesión ---------------------- DNI ----------------------- con domicilio real en la calle ------------------------ Nº --------------------- de la localidad de --------------------- (BA), conforme lo justifico con la carta poder que adjunto.
2) OBJETO:
Que en cumplimiento de expresas instrucciones de mi poderdante, vengo a incoar formal demanda por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, CON EXPRESA RESERVA DE AMPLIACIÓN, por la suma de pesos que se determinen con posterioridad a la medida solicitada en el punto 6) del presente escrito con lo que en más o en menos resulte del recto criterio de VE., con mas intereses, costos y costas; contra -------------------- S.A., con domicilio real en la Av. ------------------- nº ------------------, ------------------------, de la localidad de ----------------------, Provincia de Buenos Aires, contra ------------------- ART S.A, con domicilio real en la calle --------------------- N° -------------------- de la Ciudad de Buenos Aires y/o contra quien resulte responsable por las consideraciones de hecho y derecho que a continuación se exponen.
3) HECHOS Y CONTRATO DE TRABAJO:
El actor empezó a trabajar bajo las órdenes de la demanda ----------------- SA. el 4 de febrero de 2005, con la categoría de AYUDANTE realizando tareas en la obra de dragado del Río Salado a la altura de los límites entre los partidos de Castelli, Pila y Chascomús, según consta en los recibos de sueldo presentados.
Previo a ingresar a trabajar a mi mandante se le efectuaron los estudios médicos preocupacionales, con resultado positivo, habiendo sido admitido por la empresa y aseguradora como apto, cuestión que se probara cuando la empresa demandada presente el original de la ficha clínica del servicio médico de la demandada correspondiente al actor conforme al art. 386 del CPCCBA, todo bajo el apercibimiento legal de la presunción que determina el art. 386 del CPCCBA.
El día 10 de noviembre de 2006, el actor sufrió un accidente mientras estaba trabajando para la firma demandada -------------------- SA, siendo ésta una de las empresas contratadas para realizar las obras de dragado del Río Salado, como consta de la copia de la denuncia presentada, de los recibos de sueldo, del protocolo médico asistencial de Fecliba y de los certificados médicos presentados, de las copias que presento, las demandadas deben presentar los originales conforme al art. 386 del CPCCBA, todo bajo el apercibimiento legal de la presunción que determina el art. 386 del CPCCBA.
El día del accidente, a las 04.45, estaba mi mandante cumpliendo con su jornada laboral que va de 19.00 a 07.00 horas, cuando trabajando sin haberle sido proporcionada la indumentaria de seguridad reglamentaria, a saber : pantalones de Grafa, botines antideslizantes, casco, guantes, auriculares de seguridad, chalecos salvavidas, etc., (cuestión que surgirá de la prueba testimonial como así confesional (art. 402 CPCCBA)), como así tampoco iluminación suficiente, en la draga de la empresa demandada, cerca de un "manchon" (elemento rotativo en movimiento mecánico que hace funcionar la bomba de dragado), cuando el manchon en cuestión absorbe el pantalón de mi mandante, circunstancia que hace que el mismo resbale sumado al hecho de que el suelo estaba excesivamente barroso debido a la pérdida de barro por un caño roto (caño de salida de la bomba de dragado), cuando al rozar el pantalón con el manchón, el movimiento propio del elemento succiona su pierna dentro del mismo.- Es importante para esta parte detallar a los efectos de la valoración por VE., de los hechos invocados, establecer con mayor precisión la descripción del mencionado elemento mecánico interviniente en el hecho dañoso y denominado como "manchon", que es una especie de engranaje, circular, de aproximadamente 100 kilogramos que gira a modo rotativo a altas revoluciones, y que debe estar protegido por una cubierta para que nada entre en contacto con el mismo, ya que lo que éste toque lo absorberá por el movimiento centrípeto.- Cabe resaltar que el citado "manchon" debe necesariamente llevar, por motivos de seguridad, la mencionada cubierta de seguridad, que no estaba colocada al momento del circunstanciado accidente y desde hacía aproximadamente una semana, circunstancia fáctica que se acreditará mediante la prueba a producir, pero que adelanto, el accidente en cuestión no hubiere sido materialmente posible de ocurrir si la citada cobertura hubiere estado debidamente colocada (como surgirá especialmente de la prueba pericial mecánica, y otros medios probatorios), en cambio la misma estaba retirada al costado del "manchon" sin ser instalada, lo que muestra a las claras el grado de desidia de la empresa por la seguridad de sus trabajadores. (Adjunto fotografías de la draga, lugar de trabajo de mi mandante, para que el perito explique el funcionamiento de la misma, como así también en vista de causa mi mandante dé las explicaciones que VE considere pertinentes).
Como consecuencia de ello mi mandante sufre UN TRAUMATISMO CON EXPOSICION Y HERIDAS DE RODILLA IZQUIERDA. FRACTURA EXPUESTA DE ROTULA, ESCORIACIONES MULTIPLES SOBRE LA PIERNA Y TOBILLO IZQUIERDOS CON HERIDA SOBRE BORDE EXTERIOR DE RÓTULA, quedando a la espera de transporte por aproximadamente una hora, ya que el mismo llegó a las 05.45
Queda internado durante 5 días, pues se le da el alta para ser atendido por consultorio externo el 14/XI/2006
El día 17/XI/06 se le hace una curación, el 23/XI una nueva curación, y habiendo el médico solicitado fisio y kinesio terapias, mi mandante al 15/XII aún no se las había podido realizar por falta de autorización de la ART, situación que perduró, pues al 29/XII tampoco se había dado por parte de la ART la autorización para el tratamiento, según consta en la documental que se acompaña.
Que ante un inadecuado tratamiento por parte de la ART codemandada -------------------- ART S.A., aparecen a posteriori en la rodilla izquierda una imagen quística de 3,5 mm, un fragmento óseo 9mm por 4,5 mm de espesor, y otra imagen que no se ha podido determinar si es quística o fragmento óseo lo que surge de los estudios realizados que se acompañan, (ver especialmente "TAC de Rodilla Izquierda") los certificados médicos, como también así surgirá de la prueba pericial médica.
Mi mandante aún no ha sido operado.
Ante ello, mi cliente opta por plantear la inconstitucionalidad de la ley de riesgo de trabajo, ya que no mantiene indemne al trabajador provocando una nítida diferencia entre un tercero y el empleado, violando el art. 16 de la CN que garantiza la igualdad máxime que toda vez que el que causa un daño debe repararlo. Además lo hace también debido a la edad: que el actor es un trabajador de 28 años de edad; que había sufrido un grave accidente de trabajo, donde se hallaba laborando sin ningún elemento de seguridad; que de la comparación resulta que la eventual compensación adecuada de la pérdida de ganancias que el actor experimentaría como consecuencia de su incapacidad total y definitiva, superaría en gran proporción el importe resultante de aplicar las pautas de la Ley de Riesgos del Trabajo para determinar la prestación dineraria respectiva (ver dictamen del Procurador General; consid. 1º, 6º y 7º del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni; 1º, 2º y 8º del voto de los doctores Belluscio y Maqueda; 3º del voto de la doctora Highton de Nolasco y ver que la situación de mi mandante se parece en mucho a causa L. 80.735, "Abaca, José contra Cyanamid de Argentina S.A. y/o Santoro, José Humberto y/o quien resulte responsable. Daños y perjuicios";).además de otros daños acaecidos que la ley de Riesgos del Trabajo no contemplan, y que SI EXISTEN y que DEBEN SER REPARADOS, YA QUE "TODO AQUEL QUE EJECUTA UN HECHO QUE POR SU CULPA O NEGLIGENCIA OCASIONA UN DAÑO A OTRO, ESTÁ OBLIGADO A LA REPARACIÓN DEL PERJUICIO"
Las circunstancias de que hasta la fecha la ART no da el alta pero tampoco trata al paciente, no ha fijado la incapacidad, no se hace cargo de las prestaciones legales, mantiene silencio acerca si operará o no a mi cliente y el tratamiento realizado es inadecuado toda vez que en lugar de mejorar la evolución de mi mandante ésta viene empeorando, obliga a mi cliente a recurrir a la justicia.
Por eso ante ésta circunstancia y la negativa por parte de la empresa ------------------- SA a asumir algún tipo de responsabilidad como surge de las cartas documento CD 87588203 1 y CD 87580504 3 me veo obligado a accionar contra ellas.
Que según información medica debería realizarme una intervención quirúrgica pero la ART mantiene silencio.
RESPONSABILIDAD:
Que de acuerdo a la jurisprudencia de la EXCMA SCBA, es de aplicación al caso la teoría del riesgo creado prevista en el segundo párrafo "in fine" del art. 1113 del Código Civil reformado por ley 17711 (ac. 33.155 del 8/04/1986) y en consecuencia el dueño o guardián de la cosa peligrosa es responsable objetivamente, sin culpa (lo que no implica dejar de reconocer que en este caso, además tuvo culpa), del accidente materia de litis, y para eximirse parcial o totalmente de responsabilidad deberá demostrar la culpa de la victima-en el caso de autos, mi mandante- o de un tercero por quien no deba responder.
El demandado resulto ser, a mayor abundamiento culpable, debido: 1) a la falta de prestación de indumentaria de seguridad, 2)a la falta del cobertor reglamentario del "manchón" 3)a la pinchadura de uno de los caños, lo que hacia que el piso estuviera resbaloso y 4) a la falta de iluminación suficiente para una jornada de trabajo nocturna.
Todo esto se acreditara con la prueba pericial mecánica, testimonial, confesional, documental, de reconocimiento judicial y la que surja de autos.
3bis): SOLICITA RECATEGORIZACION:
Que si bien mi mandante comienza trabajando de AYUDANTE, a posteriori, las labores que se le encargan no son de ayudante, ya que en su horario él, era el único que quedaba cumpliendo labores en la draga. De manera que estimamos, conforme a derecho solicitar la recategorizacion.
4) COMPETENCIA. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART 46 LEY 24557:
La SCJBA ha declarado la competencia de los tribunales provinciales en las cuestiones derivadas de la ley de riesgos del Trabajo, entendiendo que el art. 46 de la ley 24557 es claramente inconstitucional al federalizar una cuestión de derecho común.
El art. 46 de la citada ley viola la constitución de la nación rotando el eje de las facultades no delegadas al gobierno nacional por las provincias y de las expresamente reservadas por éstas, al conferirle competencia federal a dichas causas, que deben tramitar ante los jueces locales (arts. 5, 75 inc. 12, 121, 122, 123 de la C. N.)
El fallo "QUIROGA, JUAN EDUARDO C/ CALCOGRÁFICA SA. S/ENFERMEDAD", confirmó la resolución del Tribunal de Trabajo Nº 5 de San Isidro para conocer en las actuaciones por indemnización por enfermedad con sustento en la ley 24557, (causa L. 75708), al rechazar el recurso extraordinario interpuesto por la demandada.
En la causa L. 80.735, "ABACA, JOSÉ C/ CYANAMID DE ARGENTINA S.A. Y/O SANTORO, JOSÉ HUMBERTO Y/O QUIEN RESULTE RESPONSABLE. DAÑOS Y PERJUICIOS", la EXCMA SCBA resuelve: "...confirmando la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 8 ap. 3º, 21, 22 y 46 de la ley 24.557..." respecto de un Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de la Ley por parte de la demandada, motivo de que el Tribunal del Trabajo de Pergamino declaró la inconstitucionalidad de diversas normas de la ley 24.557
En consecuencia dejo planteada la inconstitucionalidad del art. 46 de la ley 24557.
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 39 LEY 24557.
La Corte Suprema de la Nación en la causa A2652 XXXVIII .AQUINO ISACIO C/CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A. S/ACCIDENTES LEY 9688.
"La sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia de primera instancia que, después de haber declarado la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24557 de riesgo del trabajo (LRT) condenó a la empleadora demandada, con base en el Código Civil, al pago de la indemnización por daños derivados del accidente laboral ..".
Juzgó a tal fin, en síntesis y entre otras consideraciones, que el régimen indemnizatorio de la LRT aplicable en el caso era marcadamente insuficiente y no conducía a la reparación plena e integral que debía garantizarse al trabajador con arreglo al art. 14 bis de la Constitución nacional y a otras normas de jerarquía constitucional enunciadas en diversos instrumentos internacionales contenidos en el art. 75 inc. 22 de aquella, máxime cuando sólo la indemnización relativa al lucro cesante triplicaba la prevista por la LRT para el supuesto de fallecimiento...."
La Corte Suprema confirma el fallo de la Cámara Nacional del Trabajo, que estableció la inconstitucionalidad de la ley indicando que."... en el ámbito de las cuestiones examinadas, el art. 39, inc. 1 de la ley 24557, afecta las garantías constitucionales reconocidas en los art.- 14 bis, 16, 17, 19, y 28 dela Constitución Nacional y de los tratados incorporados por el art. 75 inc. 22, de modo que se encuentran reunidas las condiciones que exigen declarar la invalidez de la norma, como ultima ratio del orden jurídico.
Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja se declara procedente el recurso extraordinario deducido y se confirma la sentencia apelada, con costas. .."
El fallo de la Corte Suprema confirmo el fallo dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo SALA VI que declaro la invalidez constitucional del art. 39 primer párrafo, de la ley de riesgo de trabajo, y admitió el reclamo por minusvalía laboral con fundamentos en las normas del derecho común.
En la causa A 2652 XXXVIII. AQUINO, ISACIO C/CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A. S/ACC. LEY 9688. se había resuelto que el art. 39 ley 24557 resultaba inconstitucional:
"Para así decidir, en lo que interesa, entendió que resulta incompatible con las garantías previstas, entre otras normas, en los artículos 14 bis, 16, 17, 19, 23, 43 y 75 inc. 22 de la ley fundamental, que una persona incapacitada por culpa de otra o por la cosa viciosa o peligrosa bajo la guarda de un tercero no pueda ser indemnizada en plenitud por el solo hecho de ser un trabajador; ...."
Con fecha 21 de septiembre de 2004 la Corte Suprema en el recurso de queja deducido por la demandada en la causa precitada resolvió confirmar la decisión de la Cámara de Apelaciones del trabajo que había resuelto:..."Juzgó a tal fin en síntesis y entre otras consideraciones, que el régimen indemnizatorio de la LRT aplicable al caso era marcadamente insuficiente y no conducía a la reparación plena e integral que debía garantizarse al trabajador con arreglo al art. 14 bis de la CN y otras normas de jerarquía constitucional enunciados en diversos instrumentos internacionales contenidos en el art. 75 inc. 22, de aquella, máxime cuando solo la indemnización relativa al lucro cesante triplicaba la prevista por la LRT para el supuesto de fallecimiento..."
"...En tales condiciones, la corte procederá a examinar los agravios sobre la invalidez del art. 39, inc. 1 de la LRT que reza:"Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del Código civil..."
-....Que el art. 19 de la constitución nacional establece el "principio general "que prohíbe a los hombres" perjudicar los derechos de un tercero: "alterum nom laedere" que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación". A ello se yuxtapone, que "la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del código civil solo consagra el principio general..."
Por lo tanto en base a dicho fallo de la Corte Suprema solicito se declare la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24557.
Y por último, no quiero dejar de adherir a todos los principios y fundamentos que transcribo del lúcido voto del Dr. Héctor Negri en L. 80.735 "Abaca, José c/ Cyanamid de Argentina S.A. y/o Santoro José Humberto y/o quien resulte responsable s/ Daños y perjuicios"con fecha 7-3-2005, al que adhiero plenamente y cito textualmente: "I. En autos, la instancia de grado declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 6, 8, 21, 22, 39 inc. 1 y 46 de la ley 24.557.
Lo hizo por entender que los mismos resultaban violatorios de los arts. 5, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 75 inc. 12, 95, 100 y 109 de la Constitución nacional; 1, 15 y 18 de la Constitución provincial; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ‑Pacto de San José de Costa Rica‑ y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En lo sustancial consideró que el art. 39 de la ley 24.557 ataca el principio de igualdad (art. 16 de la Const. nac.), ya que por el hecho de revestir los trabajadores el carácter de tales, los excluye del derecho a reclamar por responsabilidad civil a sus empleadores, con la sola excepción del supuesto previsto en el art. 1072 del Código Civil. Agregó que la referida norma viola también los arts. 17 y 19 de la Constitución nacional y el Código Civil ‑en cuanto al derecho a la víctima a una reparación integral del daño‑, al limitar el derecho al reclamo a los hechos ilícitos que son delitos, excluyendo los hechos ilícitos que no son delitos, en desmedro de los trabajadores, discriminándolos de los demás ciudadanos que sí pueden ejercer plenamente la acción civil.
II. Contra la decisión del tribunal de origen se alza el recurrente Cyanamid de Argentina S.A. defendiendo la validez constitucional de la ley 24.557. Sostiene que el establecimiento de un régimen especial y limitado de responsabilidad, que sólo permite el acceso al sistema general de responsabilidad del Código Civil en el caso de dolo, no importa una violación de la garantía de igualdad ante la ley, ya que se trata de una de las opciones posibles de política legislativa, reservadas a la discreción del Poder Legislativo, y cuya adopción por razones de necesidad, conveniencia y eficacia excede el ámbito del control de constitucionalidad del Poder Judicial.
III.a. En primer lugar considero necesario aclarar que, con excepción del art. 39 de la ley 24.557, lo resuelto respecto de las restantes normas deviene inoficioso.
b. Sentado ello entiendo, pese a la referida oposición del recurrente, que el tribunal de grado ha interpretado la ley sin error y que su declaración de inconstitucionalidad es el resultado de una adecuada verificación de compatibilidad interna entre normas de derecho positivo de distinta prelación. También (y esto no resulta ser de menor entidad) de todas ellas con los principios de justicia protectoria que rigen la materia.
En efecto, considero en primer lugar que la limitación al acceso a la vía civil tanto para el trabajador como para sus derechohabientes en aquellos casos que no están previstos como excepción, esto es, los supuestos de responsabilidad objetiva y subjetiva no proveniente de dolo, deriva en un distingo inaceptable entre aquéllos y cualquier otro habitante de la Nación respecto de los terceros que lo dañan y perjudican.
La atribución de responsabilidad civil genérica que puede ser invocada por cualquier persona que sufra un perjuicio patrimonial, no puede ni debe serle negada al trabajador ni a sus derechohabientes, pues ello establece una inaceptable distinción frente a los iguales en igualdad de circunstancias (art. 16, Constitución nacional), infringiendo además el derecho de propiedad y de libre acceso a la justicia (arts. 17, 18 y 19 de la Constitución nacional y 15 de la Constitución provincial), así como los distintos tratados con nivel constitucional incorporados conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional.
La circunstancia de mediar un vínculo contractual entre el responsable y la víctima del daño no constituye un elemento que habilite la consagración de una desigualdad de tal naturaleza y reparación frente a otra víctima o un tercero productor del daño. Una diferencia de trato, no debe ser arbitraria y cabe calificar de dicho modo la que sólo reconoce como origen la previsibilidad de los costos del sistema y desatiende los fundamentos de la real y efectiva responsabilidad en la producción y consecuente reparación del daño, con respecto al principio constitucional del alterum non laedere (art. 19, Const. nac.).
La garantía de igualdad ante la ley que consagran los arts. 11 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 16 de la Constitución nacional, no supone una igualdad aritmética o absoluta, sino la igualdad de tratamiento frente a iguales situaciones o circunstancias. Y una particular distinción respecto de los trabajadores en especial, debiera ser en todo caso, en favor de aquéllos en armonía con el principio protectorio en el derecho del trabajo (art. 14 bis, Const. nac.). En modo alguno, entonces, puede aceptarse en nuestro régimen constitucional y legal ‑como se cristaliza en la norma en análisis‑ que se disminuyan en su perjuicio derechos con relación a los que gozan en igualdad de condiciones el resto de los habitantes del país (conf. causas I. 1541, sent. del 29‑XII‑1998; I. 1517, sent. del 27‑VI‑1995; I. 1248, sent. del 15‑V‑1990).
Al eximir a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes (con la sola excepción del supuesto previsto en el art. 1072 del Código Civil) se consagra una acepción de personas, sólo por su modo de participación en el proceso productivo, con franca transgresión del principio de igualdad ante la ley (art. 16, C.N.). Desde una perspectiva de alteridad esta acepción importa, simétricamente, una intolerable discriminación negativa, al impedirle al trabajador acceder, por su sola condición de tal, a una vía de reparación abierta para "... todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes" (art. 1 del Código Civil).
La igualdad exige el mismo tratamiento a quienes se encuentran en idénticas circunstancias, de manera que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se les concede a otros en igualdad de condiciones.
La señalada discriminación en que incurre el art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo en desmedro de los derechos del trabajador respecto de los demás habitantes del país, se consuma incluso respecto a los empleadores no asegurados que sólo responderán ante el dependiente dañado por eventuales incumplimientos en materia de seguridad e higiene y aún cuando deriven de culpa o negligencia, por las prestaciones contenidas en la ley (art. 28 ap. 1, ley 24.557). Todo lo expuesto desvirtúa las alegaciones en orden a la justificación de tal distinción, con sustento en la eventual garantía de las prestaciones contenidas en la ley, así como a la inmediatez de su percepción.
Los argumentos que puedan desarrollarse en abstracto para pretender sustentar la señalada distinción ‑dirigidos todos a la previsibilidad económica que tuvo como finalidad el sistema cerrado y excluyente creado por la ley‑, no constituyen fundamento adecuado de tal determinación, frente a otras normas de superior nivel jerárquico, como son las de las Constituciones nacional y provincial antes citadas.
Resulta inaceptable privar de reparación a los trabajadores que hubieren sufrido un daño derivado del riesgo o vicio de las cosas o de culpa o negligencia de quien, encuadrando en las disposiciones de la normativa genérica que impone el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por responsabilidad extracontractual, queda eximido de la misma por el hecho de ser el empleador de la víctima.
Tampoco es argumento válido en tal sentido la atribución legislativa en orden a la fijación de la política más conveniente a los intereses de la comunidad global. En todo caso la política implementada no puede ser irrazonable ni alterar o suprimir los principios, derechos y garantías reconocidos por la Constitución nacional (art. 28, Constitución nacional). Y si bien la implementación de políticas orientadas a lograr determinados resultados económicos o sociales, constituye una atribución legislativa, es en cambio facultad del Poder Judicial el control de su validez constitucional que no incluye el examen de su necesidad, conveniencia o eficacia o el acierto del legislador en el ámbito de sus atribuciones, sino que se enmarca, como en el caso, en el estricto examen del contenido de las previsiones establecidas en la norma.
Debe señalarse asimismo respecto a la razonabilidad examinada que en el sistema de la ley el incumplimiento del empleador con el plan de mejoramiento instrumentado para la prevención de los riesgos del trabajo, trae como consecuencia una sanción pecuniaria en favor del fondo de garantía previsto por la ley (art. 5 ap. 1, ley 24.557), pero no genera ningún tipo de responsabilidad adicional en beneficio del trabajador, eventual víctima del daño producido como consecuencia de dicho incumplimiento.
El derecho excluye radicalmente la posibilidad de sacrificar a un hombre o a un conjunto de hombres, para la consecución de fines de otros hombres o grupos.
No es posible un bien común que no se encuentre apoyado en el respeto al hombre ‑a todos los hombres‑.
De manera tal que si bien como se ha visto, la falta de equivalencia matemática con el sistema implementado por la Ley de Riesgos del Trabajo no es por sí sola demostrativa de discriminación, la limitación que establece el art. 39 de la ley 24.557 no se circunscribe a una ecuación de tal naturaleza sino lisa y llanamente a la cancelación del derecho de los damnificados a la reparación del daño así como a su integralidad aún en supuestos de responsabilidad extracontractual por comportamientos ilícitos de su empleador resultando en consecuencia indisimulable la conculcación de expresas garantías constitucionales.
El distingo establecido en la norma en análisis tiene en vista en lugar del bien común, el privilegio de un grupo, lo que permite que la arbitrariedad se exprese como criterio de gobierno.
c. Concluyo entonces que la limitación impuesta por el art. 39 de la ley 24.557 vulnera expresas normas constitucionales como la de igualdad ante la ley, propiedad y libre acceso a la justicia, consagradas específicamente a través de los arts. 14 bis, 16, 17, 18, 19, 28 y pactos incorporados por los arts. 75 inc. 22 de la Constitución nacional y 15 de la Constitución provincial.
IV. Mediando estas circunstancias y en orden a los principios que desde su identificación autónoma han definido al derecho laboral (Palacios, Alfredo L., "El Nuevo Derecho", capítulos I y II, Claridad, Buenos Aires, 1960) corresponde confirmar la declaración de inconstitucionalidad recaída y decidir que resulta inaplicable en la especie el art. 39 de la ley 24.557.
Por lo dicho corresponde rechazar el recurso deducido; con costas a la parte demandada en razón de haber sido vencida (art. 289, C.P.C.C.).
En virtud de esas circunstancias y teniendo en cuenta que había resultado acreditada ‑en decisión que arribó firme al Alto Tribunal‑ la insuficiencia reparatoria del régimen de la ley 24.557 (consid. 7º, voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni; 8º del voto de los doctores Belluscio y Maqueda; 4º del voto del doctor Boggiano), la Corte Suprema confirmó la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo.
c. Independientemente de los diversos argumentos desarrollados en cada uno de los votos vertidos en la causa "Aquino", lo cierto es que en todos ellos se declaró acreditado que las prestaciones de la ley 24.557 no reparaban adecuadamente el daño sufrido por el dependiente como consecuencia del accidente de trabajo padecido, lo cual tornaba a la norma incompatible con el art. 19 de la Constitución nacional, que prohíbe dañar los derechos de un tercero y, consecuentemente, impone la reparación de los que se produjeran como consecuencia de la violación de ese deber de no dañar (conf. consid. 11º, 13º y 14º del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni; 6º, 8º y 9º del voto de los doctores Belluscio y Maqueda; 4º del voto del doctor Boggiano; 17º y 18º del voto de la doctora Highton de Nolasco).
5) LEGITIMACION PASIVA - LEY APLICABLE
Debido a que presumo que la demandada -------------------- S.A. opondrá excepción de falta de legitimación pasiva, actitud que surge manifiesta de las cartas documento CD 87588203 1 y CD 87580504 3 que acompaño, es que explico, que desde ya ello sería infundado, pues nuestro Código Civil es muy claro en su art. 1113 donde reza: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Este articulo, además de consagrar la legitimación pasiva de la demandada consagra la llamada "responsabilidad objetiva" donde la demandada para librarse de responsabilidad tiene que demostrar la culpa de la victima o de un tercero por quien no deba responder. Así lo ha expresado la Jurisprudencia: en 39.822-S: "En materia de accidentes laborales, el damnificado goza de dos posibilidades excluyentes: una consiste en ampararse en las leyes laborales, con fundamento en el contrato de trabajo, cuyo factor de responsabilidad se basa en el mero riesgo profesional, de modo que no debe probarse la culpa del patrón; o bien, ejercitar la acción de derecho común, que puede basarse en un factor subjetivo de responsabilidad civil, donde debe acreditarse la culpa o dolo del empleador o, dentro del mismo ámbito de responsabilidad extracontractual, fundarse en la responsabilidad objetiva que consagra el art. 1113 del Cod. Civil, si se reúnen los presupuestos legales pertinentes. Es como contrapartida de este régimen mas riguroso que el actor tendría derecho a la indemnización integral" CNCiv., sala A, abril 22-997- "R de R., L. O. c/ Gragnolino, Edgardo G. y otros"(La Ley 2/10/1997)
Pues con la documental adjuntada con más las pruebas que se produzcan en autos no sólo demostrare que mi mandante no tuvo culpa(cosa que alcanzaría para que la demandada deba resarcirlo integralmente) sino que además la culpa fue de la empresa demandada --------------- S.A.
6) SOLICITA MEDIDAS PRELIMINARES: Que es menester para poder determinar el quantum de la demanda, fijar el porcentaje de incapacidad genérica y laboral de mi mandante, es por eso que vengo a solicitar de designe perito medico de oficio para que puedan fijarse dichos grados de incapacidad.
Así también solicitamos se tenga especial atención no solo a la rodilla y pierna de mi mandante sino que se realicen estudios audiométricos, ya que manifiesta una disminución de su capacidad auditiva.
Fundamento mi petición en art. 327 CPCCBA.
7) DE LOS DAÑOS RECLAMADOS.
i) DE LOS GASTOS DE MEDICAMENTOS:
Que por medicamentos, radiografías, tomografías y otros fármacos tales como "rifocina", "antibióticos", que debió insumir mi cliente se reclama la suma de UN MIL ($1000) o lo que en más en menos resulte de la prueba a producirse con más sus intereses.-
Al principio el actor estuvo fuertemente medicado debido a las serias lesiones ocasionadas, y al dolor que ellas producían, y que aún en determinados momentos producen. -
ii) DE LOS GASTOS DE ATENCION MÉDICA:
La actora en autos, en algunos casos debió afrontar personalmente los gastos que demando su tratamiento y curación y que anteriormente se han señalado por ello en este parcial se reclama la suma de pesos DOS MIL ($ 2.000) o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse.-
A fin de que no queden dudas sobre la procedencia de este apartado debo mencionar que la Jurisprudencia ha expresado en forma reiterada lo siguiente:
..."Tratándose de gastos médicos y de farmacia a lo que se le puede añadir lo invertido en radiografías no es necesaria la presentación de recibos y de facturas, bastando con que guarden relación con las lesiones que presentan la victimas, quedando sus montos librados al arbitrio Judicial..."(CAM. NAC. ESP. CIV. Y COM. SALA I, RAMIREZ DE LLOPART DE DIAZ C/ ROBERTO I Y FIAT CONCARD S/ SUMARIO 27-8-81).-
"En los casos de falta de prueba respecto de algunas facturas por gastos efectuados por la victima de un hecho ilícito no impide que se compute su importe para fijar los daños si la naturaleza de las lesiones sufridas exigía una asistencia médica concordante a aquellos" (Cam. Apel. Fuero Pleno Venado Tuero 30 de nov. de 1983- Godoy P c/ Empresa Arito" Zeus T 38, R) (resea 6178)
En consecuencia en obediencia a la citada jurisprudencia y otras en igual sentido corresponde y así lo solicito se condene a la accionada al pago de la suma reclamada en este iten con más sus intereses gastos y costas del juicio.-
iii) DE LOS GASTOS DE TRANSPORTE PARA ATENCION MÉDICA:
Toda vez que en principio mi mandante fue asistido en algunos gastos de transporte por parte de la ART, pero a posteriori la misma comenzó a negarse a pagar gastos de transporte por viajes a Buenos Aires, La Plata, Dolores y Chascomús, para atención medica, estudios, tramites relacionados, etc. situación que obligo a mi mandante a desembolsarlos de su patrimonio y que ascienden a la suma de TRES MIL QUINIENTOS PESOS ($3500) o en lo que en más o en menos resulte de la prueba de autos, con mas sus intereses.
Jurisprudencia: "Los gastos de farmacia y movilidad en vehículos para que el dañado pudiera asistirse durante el proceso de su mal y de reposición de vestimenta deben admitirse como rubro indemnizatorio; deben admitirse aunque no exista prueba de estos perjuicios, si de las circunstancias de la causa permiten inferir su existencia" (44.389- CNCiv., Sala D, noviembre 12-1991.- Onorato, Jorge S. y otro c. Coro Walter. ED 22-7-92)
iv) DEL LUCRUM CESSANS:
Ya que el damnificado, además de trabajar para la empresa -------------------, unas 12 horas diarias, últimamente estaba trabajando de 19 a 07, él trabajaba por su cuenta como albañil y pintor (haciendo "changas") entre las 14 y las 18, incrementando sus ganancias en unos 450 pesos por mes de promedio, siendo desde el accidente a la fecha 8 meses, por lo que se reclama en este rubro la suma de TRES MIL SEIS CIENTOS PESOS ($3600) o en lo que más o en menos resulte del recto criterio de VE con mas sus intereses a la fecha.
v) PERDIDA DE CHANCE:
Debe diferenciarse la indemnización por pérdida de chance laboral del lucro cesante. En éste sentido la primera se encuentra referida a la disminución de las posibilidades laborales de que disponía el reclamante con anterioridad al suceso dañoso, con independencia de la concreta acreditación de su desempeño en actividad rentada alguna al momento de la producción del siniestro. Ello evidencia la diferencia conceptual con el lucro cesante, que en tanto trata de resarcir las pérdidas de ganancias concretas provocadas por el hecho de que se trate, exige la acabada demostración del desarrollo de la actividad alegada. (Conf. CNEsp. Civ y Com; Sala V, "Molinas, Patricia E. c/ Caprarulo Adrián y otros s/ Daños y Perjuicios, 21/08/81.)
Mi mandante tenia al momento del siniestro 27 años, desempeñaba tareas en la empresa demandada y además tenia una actividad independiente por la cual veía aumentado sustancialmente sus ingresos mensuales. En dicha actividad, y a través de los años, había logrado consolidar una clientela, que aumentaba día a día, lo que probaré en la etapa procesal oportuna. El accidente lo ha privado de realizar las labores a las que se había dedicado con esfuerzo durante tanto tiempo, por lo que se perdió la real posibilidad de que su actividad privada se agrandara con el transcurso del tiempo. Este reclamo, se realiza con motivo de la diferencia que existe entre la pérdida de chance laboral y el lucro cesante que fue materia de reclamo en el acápite anterior en este mismo escrito.
A los efectos de valuar el quantum de éste rubro hemos de utilizar similar técnica a la reconocida por la doctrina como "fórmula Vuoto" que a continuación exponemos:
La citada formula considera que el monto del resarcimiento por el daño debe consistir, en principio, en una suma que, puesta a interés anual del 6% anual, permita un retiro periódico similar al que la incapacidad impide presuntamente percibir, y se amortice en el lapso estimado de vida útil de la victima.
En el presente caso los ingresos mensuales de la victima ascienden a la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 2450) MENSUALES, como surge de los recibos presentados y de la testimonial. ($1000 aproximadamente por quincena en -----------------------, son $2000 mensuales, más $450 que percibía por su actividad independiente al mes, nos resulta $2.450); la vida útil posterior al accidente puede estimarse en aproximadamente 45 años (de acuerdo a la expectativa de vida de 72 años, que es de público conocimiento); cuando se determine la incapacidad permanente se practicará la correspondiente operación liquidatoria
vi) DE LOS GASTOS POR ATENCION MÉDICA FUTURA:
Las secuelas sobrevinientes a la actora como consecuencia del hecho dañosos del cual fuera victima obligaran a esta al tratamiento de las mismas mediante las realización de interconsultas a especialistas, estudios clínicos, radiografías, atención psicológica, CIRUJÍAS , mesoterapia y masajes etc.-
La sintomatología indica continuidad en el tratamiento lo que originará una erogación estimada en los ($ 20.000,) VEINTE MIL PESOS o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse suma que deberá desembolsar mi representada para hacer frente a tales rubros.-
Pero más allá de ello VE. entenderá que si el actor esta aun en tratamiento, lógicamente requerirá de otros estudios alternativos y/o tratamientos subsidiarios como son por ejemplo, las radiografías, tomografías interconsultas a especialistas, estudios clínicos, asistencia psicológica etc.-
vii) DE LOS GASTOS POR INSUMO DE MEDICAMENTOS FUTUROS:
La actora necesariamente deberá afrontar gastos por compras de medicamentos futuros analgésicos, y calmantes, que debe hacerlo durante un tiempo incierto y prolongado, lo que acarrea un desembolso periódico, ello debido a que aun no ha terminado de curarse, debido a que aun padece de fuertes dolores en las piernas, circunstancia que se demostrara con la pericial a efectuarse.-
Por este parcial se reclama la suma de ($.5000) CINCO MIL PESOS estimados por esta parte, o lo que VE. estime equitativamente o lo que en mas o en menos resulte de la prueba a producirse con mas costos y costas de la presente acción.-
viii) INCAPACIDAD. DE LA DISMINUCION DE LA ACTITUD LABORAL GENERICA:
En este parcial se reclama todo referido a la incapacidad o disminución de la aptitud laboral desde el punto de vista genérico en relación a la victima, actora en autos.-
Así nuestros tribunales han dicho: "Desde el momento en que el Juez tiene la certidumbre que se sufrirá un perjuicio seria absurdo obligar a retardar una acción que debela admitir mas adelante. Significaría admitir, por el mismo asunto, una identidad de pleitos sucesivos, cuando se trata de un perjuicio susceptible de escalonarse a través del tiempo, como seria el sufrido por la victima de un accidente corporal, que entraño una disminución de la capacidad de trabajo, durante el tiempo que ella viva soportara las consecuencias y, por tanto, conviene que el tribunal de una vez ordene el resarcimiento no solo por el prejuicio sufrido hasta la traba de la litis sino por el que se producirá en el porvenir". (Cam. Nac. Fed. 1 de marzo de 967, LL126-382).-
Dice el Dr. Mosset ITURRASPE, en su obra RESPONSABILIDAD POR para cualquier supuesto es de aplicación la enseñanza de Cabanellas respecto del infortunio laboral: la valoración del mal no ha de limitarse al presente. A las consecuencias directas y patentes del percance, hay que agregar cuanto en el mañana influya en la capacidad laboral del trabajador. Se trata de resarcir así el llamado "daño en potencia", el perjuicio mediato -probable o cierto- nunca el meramente hipotético- que guarde un nexo con el evento ya producido.. ("DAÑOS" Tomo II-B. Parte Especial, pag. 216..."Cabanellas, ob. cit.p. 667)....-
A su vez un fallo de la Sala 1 de la Excma. Cámara de Apelaciones de la ciudad de Mar del Plata, ha dicho: "Este tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades (V. Gr. causas nro. 55617 " Burstein Jacobo C/ Martín de Garcia Elvira S. daños y perjuicios") "Que aunque no se demuestre la realización de ninguna actividad corresponde indemnizar el agravio causado a la capacidad laborativa genérica que toda persona tiene... (exp. Nro. 70145) "Rodríguez Ángel C/ mandarino Cesar Raúl y Otros S/ daños y perjuicios" Sentencia del 25 de octubre de 1988 registrada bajo el numero 354 (s) Voto del Dr. Salvador Rubén Libonati).."
También merece destacarse en este apartado la sentencia dictada por la Sala 2da. de la Excma. Cámara de Apelaciones de la Ciudad de Mar del Plata, que ha expresado: Cuando la victima de un accidente automotor ha sufridos lesiones físicas y psíquicas tiene derecho a su resarcimiento, además del agravio moral. Los integrativos de la reparación son los siguientes: Lucro Frustrado: Las remuneraciones que dejo de percibir desde el siniestro hasta que comenzó a percibir sus haberes jubilitorios por las tareas acreditadas. Incapacidad psíquica sobreviniente: Caracterizada como síndrome psíquico post- traumático y consistente en las perturbaciones de la psiquis en toda el área de su comportamiento, traduciéndose en una disminución de las aptitudes para el trabajo y para la vida en relación, detallados en el informe medico pericial. Y daño Moral: tipificado por los dolores, angustias y padecimientos soportados por las lesiones sufridas, interacción en terapia intensiva, sometimiento a tratamiento psicológico etc. Para mensurar el daño moral,..(causa 73774 Prato del Gil Maria C. Darnes Claudio y Nobleza Picardo S/ ds. y ps. reg. nro. 389 (S)07-1189 voto del Dr. Martino).-
Por ultimo debemos destacar que la doctrina nacional y reiterados pronunciamientos jurisprudenciales han sostenido que la aptitud laboral genérica es un bien jurídico protegible, cuya lesión debe reparar el responsable, aunque no se acredite tarea remunerada alguna. En el mismo sentido se ha sostenido que la indemnización a la que se arribe no puede ser producto de un calculo matemático exacto, siendo la posible entrada perdida de la victima solo un índice para fijar el resarcimiento, el que debe ser guiado por el principio de evaluación concreto, teniendo en cuanta todas las circunstancias derivadas de los hechos juzgados. (Así SALA 1ra. Excma. CAMDP. en causa 72891 sentencia del 4 de julio de 1989 Voto del Dr. Rubén Libonati).-
Por otro lado y relacionado con este apartado cabe decepcionar y traer como elemento que le permitirá a VE determinar el monto de este rubro; la doctrina y jurisprudencia se han pronunciado: Asi La Cámara Nac de Apel. del Trabajo Sala VI Nov. 29-85 in re" MUJICA INDALESIO C/ CIA DE ESTIBAJES Y CARGA VOALMPA SA ha dicho: NO HAY QUE CONFUNDIR EXPETATIVA DE VIDA UTIL DEL TRABAJADOR., CON LOS AÑOS FALTANTES PARA OBTENER SU JUBILICION.- DEBE ELVARSE EL LIMITE DE EXPECTATIVA DE VIDA UTIL, MAS ALLA DE LA JUBILACION AL FIJARLO EN 72 AÑOS DE ACUERDO AL RESULTADO DEL CENSO NACIONAL DE POBLACION"
En igual sentido la Cámara VII CC Córdoba con fecha 6-4-89 in re " DISILLE CELESTINO C/ LAUREANO PINTO ha dicho:
LA INDEMNIAZCION DEBE CALCULARSE ADOPTANDO COMO LÍMITE LOS 72 AÑOS COMO PAUTA ESTADISTICA DEL CENSO NACIONAL DE POBLACION ( PROMEDIO DE VIDA) PORQUE EN LA INCAPACIDAD DE LA VICTIMA DEBE MERITUARSE ADEMAS DE LA DISMINUCION DE TRABAJAR, TODAS LAS ACTIVIDADES DEL SUJETO, EN SUS ASPECTOS GENERICOS DE CONSIDERABLE AMPLITUD, COMO LESION PATRIMONIAL O A SU PERSONALIDAD INTEGRAMENTE CONSIDERADA.
También la Dra. Matilde Zabala de Rodríguez en su obra Daños a las personas Ed. Hamurabi Vol. 2 año 1970 Pág. 451 ha dicho:
LA VIDA UTIL (EN SENTIDO AMPLIO EN EL ESTRICTAMENTE LABORATIVO) NO TIENE, EN LOS TERMINOS ACTUALES Y EN MUCHOS CASOS, UNA DURACION MENOR QUE LA VIDA FISICA".
Teniendo en cuenta entonces el grado incapacidad que le aqueja a la victima, una vez producidas las medidas solicitadas en el punto 6), las lesiones sufridas, y secuelas existentes, la edad del mismo a la fecha del accidente, el tiempo de vida útil que le resta, y tomando como base su sueldo mensual de $2450, que se probará con los recibos y la testimonial correspondiente, se reclamará la suma del presente inciso.-
ix) DEL DAÑO MORAL:
En este apartado cabe reclamar el daño moral sufrido por el actor teniendo en cuenta las graves lesiones que le ocasiono el evento dañoso. Además de los peligros a que quedo expuesta la actora padeció sufrimientos indescriptibles, dolor, angustia y depresión.
Que según manifiesta el actor, el dolor que provocó el accidente fue desgarrador, confesión que integra un hecho notorio, ya que una fractura expuesta, producida por un manchón cubierto de grasa, barro, aceite, óxido literalmente arrancando la piel y huesos, es un sufrimiento en extremo desgarrador e indescriptible que no necesita ser probado y que no puede ser mensurado, pero que aún así si es criterio de VE se probará en la pericia médica
Que a raíz del evento dañoso le ocasiono una gran tristeza, angustia, depresión e impotencia ante tal circunstancia, es decir al tener que descuidar su trabajo, la familia y mas aún que el accidente ocurrió mientras disfrutaba de un completo bienestar de salud físico y mental, la cual se vio seriamente lesionada, todo ello producido intespetivamente produjo la privación de la armonía espiritual de la victima.-
En autos " Sosa Adriana y otro C/ López Osvaldo Damián s/ Daños y Perjuicios Sentencia del 25 de octubre 1998 registrada bajo el numero 530 (S) voto del Dr. Osvaldo Juan De Carli, Sala 1ra. de la Excma. Cámara Dptal. ha sostenido : "En cuanto a la naturaleza del daño moral la postura de esta sala quedo sentada en varios similares (causas 66.994 del 25 5-87 69012 del 221287 70054 del 26-4-88, entre otras, donde se afirmo el carácter resarcitorio como fundamentacion última del daño moral lo que permite sostener que es la relación de causalidad la que determina la extensión del resarcimiento. Son las victimas del suceso, a quien el juzgador debe mirar, el daño moral debe ser fijado en consideración a la especial repercusión que debe haber tenido sobre el espíritu de aquellas."
A su vez se ha expresado: "Que no es necesaria la prueba del daño moral, si cabe presumirlo por la índole de las heridas, separación de la familia por su internación en un hospital, padecimientos y molestias del proceso de curación e inquietud sobre el resultado definitivo de la lesión. (Cám.2 La Plata, Sala II DJJBA., 57-294)."
En La Ley, del día 10 de noviembre de 1993, aparece publicado un fallo de la Excma. Cámara Civil Sala B (feb 11-993) 91.749. "García, Gustavo c/ Dos Santos" que reza en el sumario: "El daño moral, no requiere prueba de su existencia y se acredita por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho del accionante. Su función es resarcitoria, procura darle a la victima la posibilidad de obtener satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido..."
Por las consideraciones expuestas, el hecho al que estuvo sometido mi mandante, esta parte considera prudente solicitar como indemnización que satisfaga el reclamo realizado en este rubro la cantidad de $ 50.000, CINCUENTA MIL PESOS, sin perjuicio de lo que en más considere VE. (Art. 165 del CPC) teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho motivo de la presente.
x) DEL DAÑO BIOLOGICO:
El de autos, entiendo es el caso típico de aplicación de este daño, por su entidad.
Transcribiré en su parte pertinente, sumario del fallo publicado en La Ley, del día 10 de noviembre de 1993 de la Excma. Cámara Civil Sala B (feb 11-993) 91.749. "García, Gustavo c/ Dos Santos".
Este concepto de daño biológico ha sido tomado por la sentenciante, Dra. Elena Highton de Nolasco, enjundiosa y brillante jurista, de la doctrina italiana, y ha sido recepcionado por la sala B de la Excma. Cámara Civil.
"Es la incompletividad o diferencia del organismo humano, respecto del estado anterior al hecho. La totalidad física que ha suido violada"
"Desde que es daño lo que altera la integridad física, por mas que la curación y la readaptación sea mas o menos completa, no podrá devolverse al organismo alterado la situación de incolumnidad anterior al accidente, constituyendo ello perjuicio reparable.
El daño biológico es el derivado de un ilícito lesivo de la integridad psicofísica de la persona que prescindiendo del daño correlativo a la capacidad de producción se extiende a todos los efectos negativos con incidencia sobre el bien primario de la salud en si mismo considerado como derecho inviolable del hombre a la plenitud de su vida y de las manifestaciones de su propia personalidad moral, intelectual, cultural, considerando que tal bien forma parte integrante del patrimonio del sujeto y surge como consecuencia del acaecimiento del acto ilícito"
"La lesión estética, aun cuando no sea determinante de perdida económica debe ser diferenciada del daño moral ya que en tanto la primera constituye un daño material derivado de una desfiguración permanente e incide sobre las futuras posibilidades económicas de la victima y sobre su vida de relación. La segunda consiste en resarcimiento de la lesión a las afecciones intimas del damnificado y se encuentra circunscripta al plano espiritual. Además corresponde precisar que para resarcir la lesión estética no cabe hacer merito de las secuelas psíquicas de la misma, sino valorar las consecuencias de la lesión desfigurante sufrida por la victima en un punto a sus perspectivas económicas y en cuanto afecten su actividad en el entorno social".
Aparte del daño patrimonial y no patrimonial, no existe toda una nuevas serie de daños autónomamente resarcibles, pues solamente existe el daño biológico que consiste en la disminución de la integridad psíquico-física de la persona considerada en si y por si misma, en cuanto incida en su valor hombre en toda su dimensión, que no se agota en la sola capacidad de producir riqueza sino que se expande a la suma de las funciones naturales del sujeto en el ambiente en que su vida se desarrolla. Por ello, además del daño por perdida de la capacidad laborativa y el daño moral corresponde liquidar autónomamente a favor de la victima de un ilícito, como tercera atención del daño, el daño biológico.
Ya este daño fue pergeñado y anunciado por Mosset Iturraspe, en "El valor de la vida humana" Pág. 64, en que nos dice: "La protección a la persona humana, con la elevación a derechos subjetivos de todo lo relativo a la incolumnidad estructural de la persona es una conquista de los tiempos modernos." La noción abarca o comprende la personalidad física y moral.
Producto del accidente además, se ha despertado en mi mandante un cuadro agudo de Soriasis que persiste desde hace 8 meses, como así también es que mi mandante manifiesta una disminución de su capacidad auditiva, cuestión que se probara en la etapa procesal oportuna.
El quantum de este daño será determinado en base al porcentaje de incapacidad que se fije una vez producida las medidas solicitadas en el punto 6) del presente escrito.
xi) DEL DAÑO ESTÉTICO:
Cazeaux y Trigo Represas dicen en su obra "Compendio de Derecho de las Obligaciones" que éste daño es diferente del daño moral (Edición 1996 Pág. 414)
Que la soriasis producida provoca en cuello, orejas, pómulo, brazos, piernas y torso una disminución estética que debe ser resarcida y que es diferente del daño moral.
Además producto del accidente se me ha generado una alta disminución estética de la rodilla toda vez que las excoriaciones no han sanado, el hueso de la rotula ha soldado mal y presenta una malformación visible como consta de la prueba presentada, es por ello que por el presente rubro, mi mandante estima un resarcimiento de VEINTE MIL PESOS ($20.000) o en lo que en más o en menos surge del recto criterio de VE.
xii) DEL DAÑO PSICOLÓGICO:
xii) DEL DAÑO PSICOLÓGICO:
Adelanto que se pueden conceptualizar a las lesiones psíquicas como "todo perjuicio que se manifiesta como enfermedad mental o bien en forma de desequilibrios mentales pasajeros"
Hecho el encuadre y definidas las lesiones, se destaca que la actora, como consecuencia del hecho dañoso, padeció de una "neurosis postraumática", alteración psíquica que la ciencia médica califica de "siniestrosis", caracterizado por las ideas y preocupaciones que el damnificado presenta a resueltas del hecho dañoso o traumático.-
El trauma psicosomático sufrido por la actora, desencadenó una soriasis que afecta al individuo tanto en el aspecto moral, psicológico, biológico y estético; las secuelas e incapacidad originadas, los miedos y limitaciones (sobre todo laborativas) a que se vio expuesto, y los daños sufridos, sumado a la desfiguración permanente en su rodilla, pierna, y cuerpo entero debido a la soriasis desencadenada, tal como lo demuestran las fotografías que se acompañan, que han dejando huellas en su psiquis que la acompañarán el resto de su vida, son parte de los conflictos psicológicos que padeció y que motivan el cuadro antes citado.-
En sostén de éste parcial indemnizatorio, se cita jurisprudencia que así lo ha establecido: "la medida del daño inferido a la persona corresponde apreciarla en lo que representa como alteración y afectación no solo al cuerpo físico sino también del ámbito anímico o psíquico del individuo, con el consiguiente quebranto espiritual en modo de importar también, éste un menoscabo a la salud, considerada en su concepto integral; y computando también la incidencia o repercusión que todo ello, en alguna manera, puede aparejar para las posibilidades futuras del paciente."( C.N.Civil; Sala C, set. 1-1970; L.L. 142-384).
Este rubro indemnizatorio no corresponde incluirlo en el resarcimiento por daño moral, lo que así tiene resuelto la jurisprudencia al sentenciar: "El agravio moral a que se refiere el art. 1078 del C.C., responde a otro concepto no identificable con el anteriormente considerado. (Conf. Fallo cit).
Apoyando ésta postura se ha dicho, "así como toda disminución de la integridad física humana es materia de obligado resarcimiento, ha de reconocerse que cualquiera merma de las aptitudes psíquicas del individuo constituye también un daño resarcible; las neurosis postraumáticas " específicas e inespecíficas", médicamente encuadran en las secuelas posibles de un accidente siendo variables según los casos y pudiéndoselas clasificar, mas allá del área neurológica, en neurosis de angustia, obsesivas o depresivas.(C.N.Civil, Sala B nov- 28-74; L.L 1975-A-688; J.A. 975-28-70; E.D.61-286; Bonnet, "Medicina Legal", Buenos Aires 1967, pag.200/1).
El quantum de este daño será determinado en base a la prueba pericial ofrecida en el punto 8 d) iii) (pericial psicológica) a producirse en la etapa correspondiente, de acuerdo a la apreciación técnica y al criterio de VE teniendo en cuenta el salario percibido por mi mandante, su edad, incapacidad, resultados periciales y sin olvidar la equidad y justicia que no pueden ser ajenas a esta demanda.
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8) PRUEBA:
Ofrezco desde ya los siguientes medios de prueba, sin perjuicio de ampliarlos conforme a la facultad otorgada por el código ritual, solicitando se ordene su oportuna producción:
a) CONFESIONAL Y DE RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS:
Se adjuntarán pliegos de posiciones bajo sobres cerrados, a cuyo tenor deberán deponer las demandadas bajo apercibimiento de ley
b) INTIMACION A PRESENTAR EL ORIGINAL DE LA FICHA CLÍNICA DEL SERVICIO MÉDICO DE LA DEMANDADA CORRESPONDIENTE AL ACTOR:
La demandada debe llevar en su servicio médico una ficha clínica de atención de la actora, con constancia suscripta por el mismo de la información de los médicos sobre las circunstancias de constatación de la alteración de su salud.
Por ello se pide a VE que intime a la demandada acompañe el original de dicha ficha clínica, conforme al art. 387 del C.P.C.C., todo bajo el apercibimiento legal de la presunción que determina el art. 55 de la ley 21.297 y el art. 388 del C.P.C.C.
c) TESTIMONIAL:
Se cite a los siguientes testigos:
Sr. -----------------------, de profesión empleado, DNI ---------------- con domicilio en Calle ------------------------- esquina ----------------, Nº ----------------- de la localidad de -------------------, Buenos Aires.
Sr. ---------------------------, de profesión mecánico, DNI ------------------ con domicilio en la calle -------------------------------- Nº ----------------de la localidad de ------------------------, Buenos Aires.
Sr. ---------------------------., de profesión empleado, DNI -----------------------, con domicilio en la calle -------------------- Nº -------------, de la localidad de------------------, Buenos Aires.
d) PERICIAL:
i) PERICIAL MECÁNICA: Se designe perito ingeniero mecánico único de oficio, para que informe sobre los siguientes puntos:
a) Si el hecho puede haber ocurrido como se relata en el presente escrito
b) Explique técnicamente como funciona el manchón de una draga que es un engranaje necesario para la bomba de dragado y cual es el riesgo que provoca que no tenga una cubierta de seguridad
c) Si es posible que ocurra el accidente que describo, estando el cobertor del manchón
d) Realice planos y una reconstrucción del hecho en los términos del art. 471 del CPCCBA
e) Cualquier otro punto de pericia que pueda ser de interés.
ii) PERICIAL MÉDICA:
Se deberá designar perito médico de oficio, para que informe sobre los siguientes puntos:
a) Sobre las enfermedades que padece el actor, denunciadas esta demanda. Informará detalladamente, refiriéndolas en especial a los efectos sobre su capacidad laboral;
b) Deberá informar las causas y concausas laborales de esas enfermedades;
c) Deberá determinar el grado de incapacidad laboral que le crean al demandante sobre la total obrera;
d) Informará si las enfermedades que padece el actor son de evolución progresiva, y de ser así, en que estado de evolución se encuentran;
e) Transcribirá textualmente la ficha clínica correspondiente al actor, del servicio médico de la demandada;
f) Interpretará sus anotaciones con referencia a su dictamen y aclarará los términos médicos para mejor entendimiento de V.E. y las partes;
g) Informará si en esa ficha se encuentran notificados los diagnósticos al actor, con constancia firmada por éste, detallando cada una de esas notificaciones;
h) Practicará visita sanitaria al lugar de trabajo e informará sobre el tipo de tareas prestadas por el actor, su relación con las lesiones del mismo y condiciones de salubridad e higiene imperantes;
i) Informara si es cierto que el accidente puede haber producido un dolor indescriptiblemente insoportable como el descrito en el ap. 5) viii) (de los daños reclamados; daño moral)
k) Deberá el perito examinar los antecedentes de internación e Historia Clínicas agregadas, estudios efectuados y establecer diagnósticos accidentales y condiciones de alta médica, especificando si surgen secuelas de algún tipo.-
l) Describa las lesiones corporales sufridas por la actora como consecuencia del accidente.
ll) Si el experto considera adecuado el tratamiento brindado a la victima.
m) Si el experto considera prudente el tiempo por el cual la victima estuvo sometida a reposo etc., se expida según la historia clínica y además estime el tiempo de recuperación.
n) Si las lesiones producidas por la actora fueron dolorosas y si aun pueden producir dolor.
ñ) Manifieste el experto si fue necesario para la recuperación de la actora el tratamiento de un Kinesiólogo y adecuado para el tipo de lesiones traumatológicas sufridas, ello teniendo a la vista la ficha del paciente. Diga asimismo el experto teniendo a la vista las Historias Clínicas si ha sido necesaria la atención con otros profesionales en rehabilitación.
o) Diga el experto si conforme al tipo de las lesiones sufrida por la actora fue necesario durante el periodo de convalecencia y recuperación de la misma la toma de medicamentos, analgésicos, toma de radiografías, tomografías, masajes musculares en el miembro afectado y si ello pudo llegar a producir en la ACTORA los gastos denunciados, o emita un monto estimativo de lo que debió afrontar la victima.-
p) Si los síntomas referenciados crean de alguna manera incapacidad ante las tareas habituales que diariamente desarrolla la actora.-
q) Si considera adecuado el plan terapéutico aconsejado a la victima.-
r) Si le han quedado secuelas del HECHO, determine cuales son.
s) Si dichas secuelas han generado una limitación en las funciones de la victima, creando una incapacidad ante sus tareas habituales. DETERMINE LA INCAPACIDAD GENERICA Y LABORAL.
t) Si la suma reclamada en el apartado de la atención medica futura a los efectos de solventar las interconsultas y estudios posteriores se ajusta a la que tendrá que erogar la victima por tales conceptos, en forma aproximada. En igual sentido deberá expedirse con la suma solicitada en concepto de gastos de farmacia y medicamentos futuros.-
u) Emita el experto un informe completo sobre las lesiones sufridas, consecuencias derivadas, y las que en el futuro se puedan producir y si ellas inciden en las tareas habituales de la actora.
iii) PERICIAL PSICOLÓGICA:
Se designe perito psicólogo de la lista del juzgado a fin de que se expida sobre los siguientes puntos:
a) Determine las consecuencias psicológicas sufridas por la actora a raíz de los hechos, si le causó repercusiones psicológicas al momento del hecho y si en la actualidad aun posee repercusiones y/o padecimientos psicológicos.
B) Indique las posibles alteraciones de orden psicológico en mi mandante.
C) Eleve el experto un informe completo y detallado de la situación y repercusión psicológica a raíz de los hechos descriptos
e) DOCUMENTAL:
Se ofrece la siguiente documentación:
Fotografías
Estudio TAC de Rodilla Izquierda con fecha 20/06/07
Carta Documento enviada a ----------------- ART SA CDNNN-NN-NNNN/p>
Historia Clínica (Firmada por Dr. ---------------------)
2 Cartas Documento recibidas de ---------------- SA CD 87580504 3 y CD 87588203 1
2 Telegramas laborales TCL70130089 y TCL 67274056
3 Radiografías de Rodilla y pierna
3 Recibos de sueldo.
Diagnostico con fecha 17/05/2007
2 Ordenes de estudios con fechas 19/04/07 y 17/05/07
1 copia de orden de estudio con fecha 7/05/07 y 1 copia de historia clínica con fecha17/11/06 (cuyos originales deben estar en poder de la demandada o de la Clínica privada Chascomús, a los que se intima para que los presenten en los términos de los arts. 386 y 387 de CPCCBA)
Copia de Protocolo Medico Asistencial de Fecliba (el documento original debe estar en poder de la demandada o de la Clínica privada Chascomús, a los que se intima para que los presenten en los términos de los arts. 386 y 387 de CPCCBA
2 Copias de la Denuncia a la aseguradora de Riesgos de Trabajo "----------------" (el documento original debe estar en poder de la demandada, ya que es trámite normal que ante un accidente laboral, el trabajador realice la denuncia por intermedio de su empleador, a la que se intima para que presente el original en los términos del art. 386 del CPCCBA)
Impresión de E-mail enviado desde Aseguradora y desde Empresa -----------------------
f) RESERVA DE PRUEBA PERICIAL CALIGRAFICA Y ESCOPOMÉTRICA:
Para el hipotético caso de que la demandada negare la prueba documental y/o firma que se le atribuye, se solicita se haga lugar a la prueba pericial caligráfica y escopométrica, designándose perito en la firma de estilo, para que previo tomar un cuerpo de escritura suficiente, practique informe sobre la autenticidad de firmas y documentos atribuidos.
g) INFORMATIVA:
Se deberá oficiar a:
*Clínica Privada "Chascomús" S.A. con domicilio en calle Lastra 364 de la Ciudad de Chascomús para que informe:
Si la actora fue atendida en dicho nosocomio en la fecha del siniestro de referencia.
El tratamiento brindado a la actora.-
Si posee historia clínica y en caso afirmativo remita copia certificada de la misma, y presenten original de la fotocopia presentada por la actora del "Protocolo Medico Asistencial de FECLIBA"
*"Meditrauma" con domicilio en calle Av. Montes de Oca Nº 25 Bs. As para que presenten historia clínica del damnificado
*"Remisería Roca" con domicilio en calle Taillade esquina Mitre de la localidad de Castelli, para que informe acerca de la cantidad y destino de los viajes realizados por el damnificado.
*Centro Médico, con domicilio en calle Lara 386 de la ciudad de Dolores, para que informe:
El tratamiento brindado a la actora.-
Si posee historia clínica y en caso afirmativo remita copia certificada de la misma,
* "Diagmed" para que se expida acerca de la autenticidad del estudio denominado TAC de Rodilla Izquierda, con domicilio en calle 7 Num. 1486 de la ciudad de La Plata
*Federación de Clínicas de la Pcia. De Buenos Aires. a fin de que informe los aranceles para el tratamiento que debe realizarse la actora y diga donde se encuentra el original de la copia de "Protocolo Medico Asistencial" presentada.
*Federación Médica de la Provincia de Buenos Aires a fin de que informe acerca del arancel por Honorarios Profesionales.
*Casa Fotográfica, con domicilio en calle Av. 25 de mayo entre Sarmiento y Belgrano de la localidad de Castelli, para que informe si ------------------------, titular del DNI -------------------, fué fotografiado por la presente empresa, en que día, y si las fotos presentadas se corresponden con las tomadas.
h) RECONOCIMIENTO DE FIRMA Y CERTIFICADO:
Se deberá citar a:
Dr. -------------------- Mat. ------------------ para que reconozca su sello y firma en las copias de "Protocolo Medico Asistencial de FECLIBA", en Historia clínica con fecha 28/06/07, en copia de solicitud de estudio con fecha 07/05/07 y original de 17/05/07 y en certificado de 17/05/07, en historia clínica con fecha 17/11/06; e informe cuanto sea útil a la causa
Sr. ----------------------- para que reconozca su firma en la copia del formulario de denuncia a -------------- ART, y si la demandada presenta el documento original, en los términos de la intimación del punto 8) e) reconozca su firma en original.
Dr. ----------------------a MP ---------------- para que reconozca su firma en solicitud de estudio de fecha 19/04/07, e informe cuanto sea útil a la causa.
Sr.Gaston Llobet de ----------------- ART SA para que reconozca o no si ha mandado el mail que se presenta impreso
Dr. ------------------------ con domicilio denunciado en calle 7 Num. 1486
Dr. -------------------- con domicilio denunciado en calle 7 Num. 1486
i) RECONOCIMIENTO JUDICIAL:
Se practique el reconocimiento judicial de la draga donde ocurrió el accidente, o en su defecto de una similar, para que pueda así apreciar VE el funcionamiento de un "manchon" y las condiciones en la que se trabaja en la empresa demandada, como así también se compruebe la imposibilidad material de que el accidente de autos hubiese ocurrido estando la protección que debe llevar el manchón y reconozca si están los elementos para la iluminación en trabajo nocturno, y en caso de estar que el perito determine desde hace cuanto tiempo estimativamente pueden estar colocados. Como así también otro reconocimiento que pueda ser de interés a la causa, en los términos del art. 477 y 478.
9) FACULTAD DE DILIGENCIAMIENTO:
Se solicita se autorice a los Dres. -------------------- y/o el Dr. ------------------, para efectuar durante toda la tramitación de éste expediente, desgloses de documentación, trámites de cédulas, oficios, mandamientos y exhortos.
10) DERECHO:
La responsabilidad en la producción del hecho dañoso se atribuye a los demandados y/o a quien resultare civilmente responsable conforme el presente juicio, de conformidad a los establecido por los arts 409, 505, 902, 1109, 1113 y demás concordantes del Código Civil, así como en los arts. 330, 331, 484 y demás concordantes del CPCC y doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema y SCJBA.-
11) GRATUIDAD:
Siendo mi mandante trabajador en los términos del artículo 4 de la LCT se acoge al beneficio de gratuidad tutelados por los artículos 20 de la LCT y 22 de la ley 11.653.-
12) CASO FEDERAL:
Se formula expreso planteo del caso federal para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la acción deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones del art. 14 de la ley 48, a fin de articular oportunamente el recurso extraordinario ante la C.S.J.N., por violación de los preceptos constitucionales individualizados en ésta presentación.-
13) RESERVA:
Me reservo el derecho de ampliar la presente demanda antes de que se corra traslado de la misma.
14) PETITORIO:
Por todo lo expuesto de VE. solicito:
a) Tenga al actor por presentado, por parte y con domicilio legal constituido..
b) Oportunamente se haga lugar a la acción en la forma ya pedida.
c) Se haga lugar a la producción de las diligencias solicitadas en el punto 6)
d) Se tenga por presentada la reserva de ampliación.
PROVEER CONFORME, que
SERÁ JUSTICIA
--------------------------------FALLO RELACIONADO AL CASO--------------------------------
"El Fallo adjunto habilita la posibilidad de alcanzar la reparación integral de los daños causados por un accidente laboral, SIN HACER JUICIO AL EMPLEADOR, es decir pretendiendo la indemnización solo de la ART."
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 15 días de abril de 2010, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y la doctora MARIA CRISTINA GARCIA MARGALEJO dijo:
1) La sentencia de primera instancia obrante a fs. 382/384 vta. ha sido apelada por la parte actora, por la Municipalidad de Lanús, por Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y por las Dras. Liliana Noemí García y Sandra Marcela Feingold por sus propio derecho (ver fs. 389/390 vta, 391, 393, 394 y 393 vta.). La citada como tercero Municipalidad de Lanús y la demandada contestaron agravios (fs. 396/397 y fs. 405/406 vta.).
2) Se agravia la accionante porque la señora jueza a quo rechazó el reclamo con fundamento en la normativa civil. Afirma que no tuvo en cuenta el informe del perito ingeniero sobre las tareas de esfuerzo efectuadas por la trabajadora ni tampoco el peritaje médico que demuestra que la incapacidad que presenta la Sra. Silva es consecuencia directa de las tareas desarrolladas. Cuestiona, también, la valoración que efectuó la sentenciante de la prueba testimonial rendida. Solicita, en consecuencia, se revoque la sentencia de grado y se condene a la ART a abonar la indemnización por reparación integral.
La actora, en el escrito inicial, invocó que sus tareas consistían en la limpieza de toda la escuela maternal en la que laboraba como auxiliar (se ocupaba del aseo de los baños, aulas, comedor y escuela en general) y atención de los niños que almorzaban y que, para ello, debía adoptar posiciones viciosas en un intenso ritmo de trabajo y realizar trabajos de fuerza estática y dinámica con movimientos repetidos. Agregó que, todo su cuerpo estaba sometido a esfuerzos debiendo soportar la carga tanto estática como dinámica y traumatismos reiterados, y que todo ello afectó su columna vertebral (v. fs.15 vta./16). Fundó la pretensión dirigida contra la ART en lo normado por el art. 1074 del Código Civil al sostener que incumplió con las obligaciones que la ley 24.557 le impone a través de los arts. 4 inc. 2 y y 31 inc. 1 a) . Sostuvo que se trata de una omisión culposa y que no se requiere la intención de provocar el daño (v. fs. 18 vta./19).
La perito médica designada de oficio, en base a los estudios complementarios efectuados y el examen físico realizado a la accionante, afirmó que: "Este perito realizó el examen médico pericial a la actora el 23/10/07 observándose en la cara anterior del cuello la presencia de una cicatriz quirúrgica que se corresponde con la vía de abordaje anterior para columna cervical, con su correlato radiológico dado por la presencia de piezas metálicas reemplazando a los discos intervertebrales entre C3 a C6, provocando todo ello una limitación funcional cervical moderada. Si bien es cierto, como se expresara precedentemente, que el paso del tiempo conlleva procesos de deshidratación en el disco intervertebral que lo hace más proclive a su fragmentación y extrusión, no podemos soslayar que una carga excesiva durante un lapso prolongado puede acelerar dicha extrusión. La actora ingresó a trabajar a los 39 años de edad y desarrolló sus tareas durante 13 años hasta que se presentaron los síntomas ya descriptos en el año 2.004, confirmados con RNM y Electromiograma, que desembocaron en la necesidad de una intervención quirúrgica para reemplazar los discos afectados por piezas metálicas.Este perito estima que de probarse los dichos de la actora relacionados con las características de las tareas que desarrollaba, las mismas pudieron haber actuado concausalmente, acelerando, agravando o poniendo de manifiesto la patología" y concluyó la experta en que la demandante presenta una incapacidad física, parcial y permanente del 20% de la total obrera por hernia de disco operada con secuelas clínico y electromiográficamente moderadas (se fundó en el baremo de la ley 24.557), correspondiente el 50% -10%- a factores laborales que, sumando los factores de ponderación por actividad, edad y recalificación, la llevaron a asignar un 12% de incapacidad (v. fs. 296/301).
Otorgo a este dictamen plena fuerza convictiva pues las consideraciones médicas efectuadas se exhiben fehacientemente fundadas en sólidas bases técnicas y científicas (fue aclarado a fs. 320, 338 y 358). No controvierten lo expuesto las impugnaciones efectuadas a fs. 312/vta. (Municipalidad de Lanús), 333/vta. (Provincia ART), 346/347 (ídem), 361 (Municipalidad de Lanús) y 363/364 (Provincia ART) en tanto las mismas trasuntan solo disconformidades con el resultado del dictamen, sin aportar datos de orden científico que permitan apreciar imprecisiones o equívocos por parte de la profesional del arte de curar y fueron adecuadamente contestadas por la experta (cfr. art. 477 C.P.C.C.N.).
Resulta claro del informe médico mencionado que, de acreditarse las tareas de esfuerzos que denunció la demandante en el escrito inicial, éstas actuaron como desencadenantes y/o agravantes de esa patología, en tanto el porcentaje de incapacidad fijado en el 12% de la t.o. tiene en cuenta exclusivamente la incidencia del trabajo en la enfermedad que ostenta la Sra. Silva.
Al respecto, resulta ilustrativo el informe del perito ingeniero quien dio cuenta de las tareas realizadas por la aquí reclamante. Así describió que:"Las tareas de la actora eran básicamente las de limpieza de las aulas, hacer y servir la merienda, lavar la vajilla utilizada y transformar diariamente (junto con otros auxiliares) el salón de usos múltiples en salón comedor, colocando las mesas y los bancos en las posiciones adecuadas para la merienda de los chicos, acarreando los mismos desde el lugar donde están depositados (esquina del salón). Para la limpieza de las aulas, la actora debía acarrear unos 3 o 4 baldes, de 14 litros de agua por jornada de labor hasta las aulas, unos 25 metros promedio. Luego procedía a baldear y limpiar las aulas asignadas con escobillón, escoba, secador y trapo de piso. A la hora de la merienda debía servir el mate cocido, la leche y los panes cortados; para ello, debía retirar las ollas de las hornallas, acarrear las bolsas de pan y trozar los panes. Además, al final de la jornada, debía retirar las bolsas de basura de la cocina y disponer de los residuos en la parte exterior del establecimiento. Esta labor consiste en el acarreo de 4 bolsas de aproximadamente 20 Kg. durante una distancia de 35 mts. esta tarea la efectuaba conjuntamente con otro auxiliar". Agregó el perito que no había constancia de que se le entregaran a la trabajadora "las medidas preventivas en Higiene y Seguridad" (v. fs. 189/vta.).
En forma coincidente se expidió la testigo Rivas (fs. 179 vta./180) quien dijo ser compañera de trabajo de la actora en la guardería y explicó que el horario de trabajo era de 11:30 a 17:30.Manifestó que aquella lavaba los salones, levantaba los bancos arriba de la mesa para poder baldear, traía agua y, al dar razón de sus dichos, explicó que las dos hacían la misma tarea.
Otorgo a esta declaración plena fuerza convictiva pues la testigo tuvo un conocimiento directo de los hechos sobre los cuales depone y es coincidente al describir la mecánica de las tareas con el informe del perito ingeniero en tanto no hay ninguna prueba que controvierta sus afirmaciones (cfr. art. 90 L.O.).
En concreto, se encuentra probado que la Sra. Silva debía realizar tareas de esfuerzo para el cumplimiento de las funciones asignadas por la empleadora y que no se le brindó ninguna capacitación acerca de cómo debía realizar esa tarea ni se le proveyeron elementos de seguridad personal.
En este contexto y en las circunstancias de este caso concreto, considero que el porcentaje de incapacidad determinado por la perito médica en el 12% de la t.o guarda relación de causalidad adecuada con las tareas de esfuerzo realizadas para la empleadora.
En cambio, la perito psicóloga designada en autos, luego de la entrevista efectuada a la demandante y sobre la base del psicodiagnóstico realizado, concluyó: "No se han hallado signos, en el psicodiagnóstico, de la existencia de un desarrollo psicopatológico reactivo que, además, pueda relacionarse con el hecho de autos. .Según refiere la actora y se corrobora en el estudio realizado, no puede hablarse de que los años de relación, social, laboral y familiar estén disminuidas o alteradas en el plano psicológico" (v. fs. 247/252).
En consecuencia, cabe concluir que la actora no presenta incapacidad de índole psicológica atribuible al hecho de que se trata, lo que conduce a rechazar la demanda en este punto.
3) Establecido ello diré que en el escrito inicial se reclama una reparación integral con sustento en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.s/ accidentes -ley 9688" (sentencia del 21 de septiembre de 2.004).
En las circunstancias del caso, y puesto que la aseguradora de riesgos del trabajo adujo que se trataba de una enfermedad inculpable (ver entre otras fojas del responde fs. 79) y no negó expresamente a fs. 73 vta./74 vta. que rechazó el siniestro por no tratarse de una contingencia prevista en el art. 6 L.R.T. (afirmación de la demanda a fs. 16 vta.), no se está ante el caso de tener que resolver si es o no constitucional el art. 39 L.R.T. en tanto exime de responsabilidad civil a los empleadores ante el otorgamiento de las prestaciones de la ley. En el sub examine por un lado no es el empleador el demandado, y por el otro, ninguna prestación de la L.R.T. se otorgó, por lo que la responsabilidad peticionada debe juzgarse en base a lo que expresaré más abajo.
4) Ahora bien, en el caso la pretensión se dirigió exclusivamente contra la ART (ver fs. 15/19) y se fundó en el art. 1074 del Código Civil por lo que resulta innecesario referirse a los supuestos de atribución de responsabilidad previstos en los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, ni es del caso expedirse acerca de la supuesta responsabilidad de la empleadora no demandada dada la forma en que fue trabada la litis, ello sin perjuicio de su intervención en el proceso en calidad de tercero ante la forma en que se solicitó la citación, y porque tal como surge de la lectura del memorial de agravios -a fs. 390 vta.- se solicita concretamente la revocatoria del fallo de 1ª instancia para que se condene a Provincia ART S.A. a abonar la indemnización pertinente.
En este contexto, el perito ingeniero constató que: ".la demandada (Provincia ART) ha básicamente incumplido con los deberes de capacitación normados en el Capítulo 21 -Art. 208 al 213 del Dto.351/79, reglamentario de la Ley 19587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo. Ya que no hay constancias en el establecimiento de tal capacitación: no se han dictado cursos, no se ha entregado material informativo y no hay avisos o carteles indicando sobre los riesgos del trabajo. Además la actora no ha recibido información sobre las medidas preventivas para evitar las enfermedades profesionales y accidentes de trabajo (art. 213 Dto. 351/79)." (v. respuesta a fs. 189).
En este punto, y sin perjuicio de mi opinión al respecto, considero que es insoslayable tomar en cuenta la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro" (sentencia del 31-3-2009), donde la mayoría de los miembros del Alto Tribunal estableció que no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona del trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquel, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el incumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales (considerando 8º); previamente dicho fallo había dejado constancia de las obligaciones impuestas por la ley 24.557 a las A.R.T. que incluyen adoptar las medidas necesarias para prevenir eficazmente los riesgos (art. 4.1), incorporar en los contratos un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad (art. 4.2) así como controlar la ejecución de dicho plan y denunciar todo incumplimiento (y de las normas de higiene y seguridad) a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art.4.4) entre otros deberes -considerando 5º voto de la mayoría-.
Puesto que, en forma reiterada he indicado que como principio general corresponde acatar las doctrinas emanadas del Máximo Tribunal, y dado que en este caso en base a ello se torna procedente la responsabilidad -en los términos de la ley civil- de la A.R.T. es mi criterio que debería admitirse el reclamo. En efecto, Provincia ART no probó en el sub lite haber efectuado denuncia alguna ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo por incumplimiento por parte del empleador a las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo. Tampoco demostró haber efectuado visita alguna al jardín maternal (lugar de labor) ni que hubiera realizado una propuesta de capacitación al personal.
En concreto, dadas las características de las tareas realizadas por la aquí reclamante -sin la provisión de ningún elemento de protección personal y sin que se le hubiera brindado capacitación acerca de cómo movilizar los bultos pesados en forma adecuada, todo lo cual revela el incumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo- y en virtud de la doctrina de la C.S.J.N. ya referida, debe admitirse la condena de la aseguradora de riesgos del trabajo en el caso, por lo que propicio se revoque lo decidido en origen en este punto.
5) A los fines de determinar la cuantificación del daño sufrido por la trabajadora tendré en cuenta el detalle de remuneraciones efectuado por la perito contadora a fs. 303 por el período marzo 2.005-abril 2.006 por la suma de $938,13 y que coincide prácticamente con la denunciada en el inicio ($950) para la fecha de toma de conocimiento (v. fs. 15 vta.).
Sentado ello, cabe señalar que para la cuantificación del daño material no debe aplicarse fórmula alguna en consonancia con los términos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.y Pametal Peluso y Compañía SRL" donde se sostuvo que: "El valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres" (A. 436. XL; Recurso de hecho: "Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL, del 8 de abril de 2008).
Con estos parámetros y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la edad de la actora a la fecha de toma de conocimiento (54 años), el salario mensual que percibía a esa fecha ($938,13), las secuelas psicofísicas verificadas (12%), la perspectiva de ganancia de la que la trabajadora se ve privada, así como las diversas circunstancias de índole económico-social, considero que el resarcimiento por daño material debería ascender a la suma de $20.000 que involucra el daño físico, el lucro cesante y la pérdida de chance.
Asimismo, el alcance de la acción instaurada involucra la petición de la reparación integral del perjuicio padecido por la reclamante, por lo cual el resarcimiento debe cubrir tanto el daño material derivado de la disminución laborativa como el de índole extrapatrimonial, según lo ha reconocido la jurisprudencia uniforme de los tribunales que se consolida a través de la doctrina legal de la sentencia plenaria Nro. 243 del 25/10/82 in re:"Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Argentina S.A." y al respecto remarco que el daño moral no requiere prueba especial y que los jueces gozan de un amplio criterio para su determinación teniendo en cuenta la naturaleza de la dolencia y las circunstancias personales de la actora, premisa a partir de la cual deviene adecuada estimar la indemnización por daño moral en la suma de $4.000.
La actora reclamó en el escrito inicial los gastos que debió afrontar por medicamentos, radiografías, honorarios, consultas médicas (v. punto 4, fs. 20) y, si bien es cierto que no acompañó facturas que demuestren efectivamente las erogaciones efectuadas, se ha sostenido con criterio que comparto que "La reparación del daño material debe incluir los gastos de asistencia médica, curaciones y gastos de farmacia, pues aún teniendo en consideración que el trabajador tuviera obra social tales erogaciones resultan verosímiles, aunque no exista prueba específica sobre el monto y aunque el trabajador haya sido asistido por una obra social, pues todos los tratamientos y medicamentos nunca son gratuitos, aun cuando sobre sus costos se obtengan descuentos" (Sala II, Expte. Nro. 2359/00, sent. 89475 del 21/6/01, "Pellegrini, Rubén c/ Editorial Sarmiento S.A. s/ accidente acción civil"; en igual sentido Sala III, expte. Nro. 16756/05, sent. 89181 del 31/10/07, "Urcola, Sergio c/ Coto CICSA s/ despido" ).
De conformidad con tales premisas, atendiendo a las particulares circunstancias de la causa y a la falta de constancias concretas, estimo que la suma reclamada en el inicio por los gastos que debió afrontar la demandante para su tratamiento y la compra de medicamentos resulta elevada, pero que debe admitirse la demanda respectiva por la cantidad de $3.500 que a mi juicio resulta adecuada.
La reparación integral alcanza, pues, el capital de $27.500, cifra a la que cabe adicionar desde mayo de 2.006 y hasta su efectivo pago, la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos (cfr.esta Cámara, Acta Nro. 2357 del 7/5/02 y y Res. Nro. 8 del 30/5/02 y art. 622 del Código Civil).
Por las razones hasta aquí expuestas, propongo revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por enfermedad profesional contra Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. con los alcances indicados precedentemente.
6) La solución propuesta implica dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios efectuada en origen (cfr. art. 279 C.P.C.C.N.) y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos en ese sentido.
En virtud de lo dispuesto por el art. 68 C.P.C.C.N. que establece el principio objetivo de la derrota según el cual quien resulte vencido debe cargar con los gastos causídicos en que incurrió la contraria para el reconocimiento de sus derechos, y teniendo en cuenta que en definitiva la demandada ha resultado perdidosa en el pleito corresponde imponerle las costas a su cargo, ello a excepción de los honorarios por la representación letrada del tercero citado, las cuales mociono que corran por su orden (art. 68 2º párrafo cit.), pues el pedido resultó razonable y adecuado a las características de la situación y, aunque la demandada resulte responsable por todo lo ya dicho más arriba y forma en que quedó trabada la litis, tampoco cabe ignorar que conforme pericial de fs. 189 vta. (me remito a todo lo allí indicado) la empleadora incumplió diversas obligaciones.
Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realiza da en cada caso, y el valor económico del litigio, corresponde regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora (alegato fs. 377), de la demandada Provincia ART S.A., de la citada como tercero Municipalidad de Lanús (alegato fs.373), a la perito psicóloga Viviana Noemí Russo, a la perito médica Mirta Cristina Quintieri, a la perito contadora Graciela Sancho y al perito ingeniero Juan Carlos Martínez, (se trasladó a Lanús) por su actuación en origen, los porcentuales de .%, .%, .%, .%, .%, .% y .%, respectivamente, porcentuales a calcular sobre el capital de condena más intereses (cfr. art. 38 L.O., 6, 7 , 9 , 19 , 37 y 39 de la ley 21.839; arts. 3 dcto-ley 16.638/57).
En la alzada propicio que las costas se impongan en idéntica forma y con igual salvedad, y que se regulen los estipendios de la Dra. Soledad S. Ristuccia en .% (fs. 389/390), los de la Dra. Sandra M. Feingold en .% (fs. 393, 394/vta., y 405/6) y los de la Dra. Marisa G. Nihany en .% (fs. 396/397), todo sobre el mismo monto de condena más accesorios (arts. 14 y conc. L.A. cit.).
EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Revocar la sentencia de grado y condenar a PROVINCIA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. a abonar a ZUNILDA ITATÍ SILVA, dentro del quinto día de quedar firme la liquidación prevista en el art.132 de la L.O., la suma de PESOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS ($27.500) con más los intereses fijados en el punto 5 del primer voto de este acuerdo, debiendo estarse en cuanto a la citada como tercero -MUNICIPALIDAD DE LANÚS- a lo indicado en el punto 4 de dicho voto; 2º) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia; 3º) Declarar las costas de ambas instancias como se sugiere en el punto 6 del primer voto; 4º) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes, por los trabajos de ambas instancias como se sugiere en los dos últimos párrafos del punto 6 del citado primer voto; 5º) Reg., not. y dev.Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN).
Juez de Cámara
Oscar Zas
Juez de Cámara
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