DEMANDA DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.

Sr. Juez:

............................................, abogado inscripto en la matrícula, con fianza otorgada, constituyendo domicilio a los efectos legales en la oficina ubicada en la calle ........................................, Nº............... de la ciudad de ..........................................., ante V.S. respetuosamente comparezco y digo:

1- PERSONERÍA:

Acredito mi personería con el Poder Especial que en original y copia acompaño, soy apoderado de la Sra. ..............................., de nacionalidad........................, de ............. edad, de estado civil........................, domiciliada en la casa ubicada en la calle.......................... Nº............. de la Ciudad de........................... Provincia de ............................ cuyos demás datos de identidad se encuentran en el mandato mencionado y que doy aquí por reproducidos.

2- ACCIÓN:

Cumpliendo expresas instrucciones de mi poderdante vengo a demandar a su ex-cónyuge el Sr ..............................., con DNI:................................... domiciliado en casa Nº ................ ubicada en la calle ...................... de la ciudad de ......................., de la Provincia de ....................................... a los efectos de SOLICITAR LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD del hijo menor de ambos ................................................, de ...............años de acuerdo a los siguiente hechos y derechos que paso a exponer:

3- RELACIÓN DE LOS HECHOS:

...............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................-

4- ELEMENTOS PROBATORIOS:

DOCUMENTALES

a) certificado de nacimiento del menor.

b) DNI de la accionante y del demandado.

c) certificados médicos.

d) Poder Especial otorgado por la Sra............................. al Abogado ........................... de la matricula.................

TESTIMONIALES

a) Sr.................................. con DNI..................................., de nacionalidad .................................... , de estado civil..................................., de profesión.............................................., de ............edad, domiciliado en la casa Nº............. ubicada en la calle................ de la ciudad de................

b) Sr.................................. con DNI..................................., de nacionalidad .................................... , de estado civil..................................., de profesión.............................................., de ............edad, domiciliado en la casa Nº............. ubicada en la calle................ de la ciudad de................

c) Sr.................................. con DNI..................................., de nacionalidad .................................... , de estado civil..................................., de profesión.............................................., de ............edad, domiciliado en la casa Nº............. ubicada en la calle................ de la ciudad de................

5- FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Fundo esta acción en los arts. 264 inc. 3, 307 inc. 2, 310, sgtes. y concs. del Código Civil, Ley Nº 23.849 Convención sobre los Derechos del Niño. Sancionada: Setiembre 27 de 1990.Promulgada de hecho: Octubre 16 de 1990 y articulos concs. del CPCC.

[ Ley 26.618 Matrimonio Civil, en su artículo 14 que modifica el artículo 307; y en su artículo 8 modifica el artículo 264 del Código Civil. Sancionada: Julio 15 de 2010 Promulgada: Julio 21 de 2010.

Ley 26.061: LEY DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, en su artículo 73 que modifica el artículo 310 del Código Civil. Sancionada: Septiembre 28 de 2005. Promulgada de Hecho: Octubre 21 de 2005.

Ley 23515 en su artículo 2 modifica el artículo 264 del Código Civil. Ley 23.264.]

6- JURISPRUDENCIA: (al final del escrito se agrega el texto íntegro de la jurisprudencia citada)

Expte. 47294/99 - "C., E. L. y otro c/ R., F. D. s/ privación de la patria potestad" - CNCIV - SALA J - 30/09/2005

"La norma contenida en el inciso 2º del artículo 307, incorpora expresamente el criterio subjetivo de imputación del abandono, entendiendo que éste igual se configura, aunque haya recibido los cuidados del otro padre, o de parientes o terceros ajenos al vínculo parental. (Fleitas Ortiz de Rosas, A. "Abandono. Ley 13.944 y pérdida de la patria potestad" LL 140-398; Azpiri, Jorge. "El abandono como causa de la pérdida de la patria potestad". LL 1977-A-9; Godio Phillip. "El abandono como causa de pérdida de la patria potestad y la delegación". LL-1978-A-400). La situación de abandono debe focalizarse desde el ángulo de la conducta del progenitor que no cumple con los deberes impuestos por la ley."

"El desinterés y la falta total de colaboración del demandado no sólo es una conducta procesal disvaliosa, sino indiciaria de la más absoluta falta de atención y preocupación por esta niña, lo que lleva a formar una acabada convicción acerca del abandono."

"No se trata de medir su conducta desde que salió con libertad condicional hasta que declararan los testigos, porque tampoco "a posteriori" de ese hecho hubo un acto procesal que mostrara su interés por la menor. Este incumplimiento paterno es serio y debe ser merituado con severidad, en razón del daño que se le puede causar a la niña, a raíz de la conducta impropia e inadecuada, especialmente cuando se niega el contacto, el amparo afectivo, moral y psíquico, sin olvidar que quizás este progenitor no lo pueda brindar por falta de recursos personales."

"La atención que debe prestarse al "interés superior del niño" al que hace mención el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos principios básicos: 1) el referido a que en caso de conflicto de intereses, es pauta de decisión y 2) como parámetros de intervención institucional para proteger al niño. Consecuentemente, la decisión se evalúa merituando la conducta del abandonante, pero se termina de definir lo que resulta de mayor beneficio para el niño. Esa protección especial deriva de la necesidad que tiene de los adultos para formarse (identificaciones), así como de toda su comunidad para lograr un pleno desarrollo biológico, psicológico y social. No basta con declarar los derechos que le asisten, sino que se torna necesario tutelar su cumplimiento para que se logre la protección integral de la menor. En el Preámbulo de la Convención se establece que los niños deben "recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad". Cuidar la infancia, asistiéndola para un desarrollo adecuado y satisfactorio, es construir nuestro futuro. Considerando que se encuentran reunidos los requisitos constitutivos del abandono, debo propiciar la revocatoria de la sentencia."

7- PETITORIO:

Por lo expuesto, de V.S. solicito:

a) Me tenga por presentado, con domicilio constituido, en el carácter invocado y se me acuerde la participación que por derecho corresponde.

b) De por incoada la DEMANDA DE PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD del menor ................., contra el Sr. ........................., domiciliado en .......................... de la ciudad de ..........................................., a quien se citará y emplazará a estar a derecho por el término y bajo apercibimiento de ley.

c) Por acompañada la documental enunciada.

d) En su momento, haga lugar a la acción, procediendo a declarar expresamente que la titularidad y ejercicio de la patria potestad de .................................... corresponde exclusivamente a su madre doña ........................................... en los términos del art. 310 del C.Civil, estando legitimada para otorgar los actos previstos en el art. 264 quater del citado cuerpo legal. Todo, con costas.

Provea V.S. de conformidad

POR SER JUSTICIA

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Texto completo de la Jurisprudencia citada en el presente escrito.

Expte. 47294/99 - "C., E. L. y otro c/ R., F. D. s/ privación de la patria potestad" - CNCIV - SALA J - 30/09/2005

//nos Aires, a los treinta días del mes de septiembre de 2005, reunidas las Señoras Jueces de la Sala "J" de la Excma. Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: "C., E. L. y otro c/ R., F. D. s/ privación de la patria potestad".//-

La Dra. Zulema Wilde dijo:

Contra la sentencia de fs. 126/129 se alza la parte actora a fs. 132, el Sr. Fiscal a fs. 136 vta. y la Defensora Pública de Menores e Incapaces a fs. 137 vta., los que fueron fundados a fs. 142/144 por la accionante, con adhesión a fs. 173 del Defensor de Menores de Cámara, y a fs. 182/183 por el Sr. Fiscal de Cámara. Corridos los traslados de ley pertinentes, los mismos no fueron evacuados por el demandado (fs. 186)). Con el consentimiento del auto de fs. 187 quedaron los presentes en estado de resolver.-

I. La sentencia de autos rechazó la demanda entablada que tenía por objeto decretar la privación de la patria potestad del demandado sobre la menor Elizabeth B. R., invocándose las causales contempladas de los incisos 2 y 3 del artículo 307 del Código Civil.-

II. La ley 23.264 modificó el sistema normativo que sostenía el Código Civil, siguiendo en lo esencial a la legislación francesa del año 1970.-
El régimen implementado, explicado muy someramente, divide entre la privación de la patria potestad y suspensión de su ejercicio. La privación actualmente tiene carácter transitorio, por lo que ha perdido esa connotación de sanción definitiva.-
En este línea modificatoria, la norma contenida en el inciso 2º del artículo 307, incorpora expresamente el criterio subjetivo de imputación del abandono, entendiendo que éste igual se configura, aunque haya recibido los ciudados del otro padre, o de parientes o terceros ajenos al vínculo parental. (Fleitas Ortiz de Rosas, A. "Abandono. Ley 13.944 y pérdida de la patria potestad" LL 140-398;; Azpiri, Jorge. "El abandono como causa de la pérdida de la patria potestad". LL 1977-A-9; Godio Phillip. "El abandono como causa de pérdida de la patria potestad y la delegación". LL-1978-A-400).-
La situación de abandono debe focalizarse desde el ángulo de la conducta del progenitor que no () cumple con los deberes impuestos por la ley.-

III. El ejercicio de la patria potestad está íntimamente relacionado con el contacto con el hijo, a fin de satisfacer las necesidades espirituales y materiales de los menores.-
No sólo es una obligación sino un derecho el de criar a los hijos, alimentarlos y educarlos (art. 265 CC).-
Se agrupan Alas funciones parentales en dos categorías o grupos: las que llamamos "nutritivas", aquellas que implican dar afecto, cuidado, alimentación, abrigo, etc. (Abelsohn, 1983), y las "normativas", aquellas que promueven la adaptación de los hijos a la realidad.-
Las funciones nutritivas suelen ser más estables, pueden ser ejercidas independientemente por cada uno de los progenitores y tienden a ser "simbiotizantes". Las normativas, por el contrario, son más vulnerables y requieren la actuación conjunta de ambos progenitores, coordinadas en acuerdos mínimos básicos, para ser efectivas (Compenolle, T; 1982). Están ligadas al "no" más que al "si", son frustrantes, estresantes e hipnóticas y exigen, en última instancia, más amor parental que las nutritivas." (Díaz Usandivaras, Carlos M. "El ciclo del divorcio en la vida familiar. Terapia familiar. Estructura, patología y terapéutica del grupo familiar". Año IX Nº 15. 1986).-

IV. Si estas funciones han de ser cumplidas por el padre por ser personalísimas y, en principio, indelegables, los elementos de pruebas acompañados a las presentes actuaciones no posibilitan aseverar que se las ha brindado a Elizabeth.-
La declaraciones testimoniales rendidas abonan el cuidado que siempre han prestado los abuelos maternos desde el nacimiento de la niña (ver fs. 89, 90/91, 92, 93/94), más cuando la madre de la criatura no está en condiciones de hacerse cargo (ver fs. 13 y 26), y el demandado tiene conocimiento de esa situación, como surge de la causa penal.-

V. La exteriorización de voluntad que se manifiesta en una conducta procesal determinada posibilita, conforme nuestro Código Procesal, que se la valore como formadora de convicción para el juzgador (párrafo 2º del inc. 5º del art. 163).-
No cabe duda que, en virtud de la doctrina de las cargas dinámicas de la prueba, el demandado se encontraba en mejores condiciones para hacerlo, en razón del supuesto de autos. Se trata de una prueba difícil para el abuelo, por lo negativo. Sin olvidar que lo señalado no se trata de una actitud aislada, sino de una conducta coherente de falta de interés, demostrada a través de todo el desarrollo del proceso. No contestó la acción, no concurrió a absolver posiciones, nunca se presentó, a pesar que algunas notificaciones las recibió personalmente.-
No pasa desapercibido para esta sentenciante el señalamiento realizado en la sentencia en relación al tiempo en que el accionado estuvo privado de su libertad. Sin embargo, los actos procesales podía hacerlos realizar por otras personas, si era de su interés mantener la vinculación con la menor.-
Luego de su libertad condicional a partir del 19 de marzo de 2001, tampoco la situación se modificó (ver fs. 50), y aquél continuó en la misma línea omisiva.-
Inclusive, cuando el abuelo hizo saber que el demandado se encontraba en libertad condicional a partir de esa fecha (ver fs. 58), por lo que solicitó una medida precautoria, la que reiteró a fs. 60, frente al temor que retirara a la niña de la escuela, llevándosela, nada resolvió al respecto el Juzgado Nº 64 (ver fs. 66, 67, 68, 69). Sin embargo, aquél no siguió insistiendo, lo que permite presumir que no se presentó al colegio.-
El desinterés y la falta total de colaboración del demandado no sólo es una conducta procesal disvaliosa, sino indiciaria de la más absoluta falta de atención y preocupación por esta niña, lo que lleva a formar una acabada convicción acerca del abandono.-

VI. El reconocimiento de la paternidad extramatrimonial es el presupuesto jurídico que permite exigir el cumplimiento de los deberes que emanan de la patria potestad. Sin él, sería imposible cuestionar nada. El acto en sí, como muestra de protección, no tiene entidad, por cuanto "la ausencia de reconocimiento puede ser demandada por los propios hijos (acción de reclamación de la filiación)".-

La afiliación a la obra social y el mentado reconocimiento fueron extremos especialmente considerados en la sentencia penal como atenuantes a la hora de graduar la pena;; de allí que sólo pueda relacionárselos con una lógica actitud defensiva, natural en todos los seres humanos, más que darle otro significado.-

Prueba de ello es que "a posteriori" de su libertad, su interés ha sido nulo o inexistente, como se destacara en el considerando anterior.-

No se trata de medir su conducta desde que salió con libertad condicional hasta que declararan los testigos, porque tampoco "a posteriori" de ese hecho hubo un acto procesal que mostrara su interés por la menor.-

Este incumplimiento paterno es serio y debe ser merituado con severidad, en razón del daño que se le puede causar a la niña, a raíz de la conducta impropia e inadecuada, especialmente cuando se niega el contacto, el amparo afectivo, moral y psíquico, sin olvidar que quizás este progenitor no lo pueda brindar por falta de recursos personales.-

VII. La atención que debe prestarse al "interés superior del niño" al que hace mención el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos principios básicos: 1) el referido a que en caso de conflicto de intereses, es pauta de decisión y 2) como parámetros de intervención institucional para proteger al niño.-
Consecuentemente, la decisión se evalúa merituando la conducta del abandonante, pero se termina de definir lo que resulta de mayor beneficio para el niño.-

Esa protección especial deriva de la necesidad que tiene de los adultos para formarse (identificaciones), así como de toda su comunidad para lograr un pleno desarrollo biológico, psicológico y social.-
No basta con declarar los derechos que le asisten, sino que se torna necesario tutelar su cumplimiento para que se logre la protección integral de la menor.-

En el Preámbulo de la Convención se establece que los niños deben "recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad". Cuidar la infancia , asistiéndola para un desarrollo adecuado y satisfactorio, es construir nuestro futuro.-

Considerando que se encuentran reunidos los requisitos constitutivos del abandono, debo propiciar la revocatoria de la sentencia.-
Entiendo que se ha tornado abstracto analizar la restante causal invocada, en atención a la solución que se propicia.-

Las costas de primera instancia le deben ser impuestas a la parte demandada por ser la perdidosa (art. 68 CPCC). Las de esta instancia, en el orden causado, por no mediar controversia.-

La Dra. Marta del Rosario Mattera adhiere al voto precedente.-

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-

La Dra. Ana M.Brilla de Serrat no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).-

Fdo. Zulema Wilde - Marta del Rosario Mattera

//nos Aires, septiembre treinta de 2005.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I. Revocar la sentencia dictada a fs. 126/129 decretando la privación de la patria potestad de F. D. R. sobre la menor B. R.-
II. Imponer las costas de primera instancia a la demandada perdidosa.-
III. Imponer las de esta instancia, en el orden causado.-
IV. Difiérese la regulación de honorarios para una vez realizado lo propio en la instancia de grado.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
La Dra. Ana M.Brilla de Serrat no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).-

Fdo.: Zulema Wilde - Marta del Rosario Mattera
Fdo.: Mabel Vincent, secretaria letrada.//-

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Causa libre n° 527.705 “L, H O c/ B, K N s/ Privación de la Patria Potestad” Expte. n° 31.010/08 (Juzgado n° 23).

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de noviembre de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F”, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.-

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. POSSE SAGUIER, ZANNONI y GALMARINI.-

A las cuestiones propuestas el Dr. POSSE SAGUIER dijo:

I.- La sentencia dictada a fs. 70/72 rechazó la presente demanda iniciada por H O L contra K N B por no existir elementos suficientes que permitan tener por acreditado el abandono en los términos del art. 307, inc. 2 del Código Civil.

Contra dicho pronunciamiento se alza el actor, quien expresó agravios a fs. 89/94 -los que han sido contestados por la actora a fs. 102/106-.

A fs. 110/111 ha presentado su dictamen la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara y a fs. 113 el Sr. Fiscal General de Cámara, propiciando ambos, la confirmación de la sentencia apelada.

II.- En autos se encuentra debidamente acreditado que T G L de hoy tres años de edad, es hijo de los aquí actores, y que a su padre, H O L se le ha otorgado la tenencia definitiva mediante sentencia dictada el 8 de agosto de 2007 en los autos “L H O. c/ B, K N. s/ Tenencia de hijos” (expte. n° 90.125/06, que corre por cuerda y tengo a la vista), en donde la pretensión no fue resistida.

Ahora bien, el apelante sostiene en su queja, que no hay prueba que demuestre que el distanciamiento de la madre, pudo haber obedecido a razones económicas y a la falta de apoyo paterno para revertir tal alejamiento -tal como lo afirmara la sentenciante de la anterior instancia-.

Desde ya adelanto que no le asiste razón al quejoso, pues obran en autos elementos que corroboran la argumentación opuesta a la esbozada por el accionante.

En efecto, obsérvese que tanto el testigo Godoy como Pérez dieron cuenta de las visitas frustradas que la madre intentó hacer al domicilio de L, de la negativa de éste a asistirla económicamente mientras aquélla no tenía recursos, de las amenazas recibidas y de la concurrencia de B a una salita de auxilios médicos para asistir a su hijo (véase respuesta a las preguntas 4, 6, 8, 12, 20 y 21 de fs. 43/44 y a las preguntas 3, 4, 8, 14, 20, 22 de fs. 46/47).

Y si bien frente a estos testimonios el actor hace hincapié en la declaración de Celis quien detalló la falta de interés de B en visitar a su hijo (véase respuesta a los interrogantes n° 8, 9 y 12 de fs. 39/40), lo cierto es que esta aseveración tiene su fuente en los dichos del propio actor, o sea, que Celis no presenció los hechos que destaca y, por tanto, no se expidió sobre algo que hubiere caído bajo sus sentidos, lo que hace que la eficacia probatoria de este testimonio deba ser analizada con mayor rigurosidad (conf.: art. 456 del Código Procesal).

También arguye el apelante que la conducta inestable de B, sumado al incumplimiento de su obligación alimentaria, a la falta de colaboración en este proceso y a la rebeldía decretada en su contra en los autos seguidos entre las mismas partes sobre tenencia de hijos (expte. n° 90.125/06), evidencian un desinterés absoluto que posibilita el encuadre del caso en el art. 307 inc. 2° del C. Civil.

En cuanto al punto no puedo dejar de destacar que si bien es cierto que B no resistió la pretensión en el juicio de tenencia, tal proceder no se refleja en las presentes actuaciones, en donde contestó demanda, produjo prueba, concurrió personalmente a la totalidad de las audiencias celebradas, presentó alegato y ya en esta instancia, contestó los agravios de la contraria, circunstancia que demuestra de su parte, un interés en mantener el vínculo con su hijo.

Por otro lado, no empece a las consideraciones formuladas, la alegación relativa a la contención que el niño recibe de la actual pareja de su padre, y a la atención médica que el actor se encarga de gestionar y costear para resolver los inconvenientes de salud que el niño presenta, pues en este tipo de acciones -que tienen carácter sancionatorio y son excepcionales-, la cuestión central que debe juzgarse y, con criterio restrictivo, resulta ser la existencia o no de hechos de extrema gravedad, que vuelvan indigno al progenitor de ejercer las funciones inherentes a la paternidad (Llambías-Posse Saguier, “Código Civil. Anotado. Doctrina-Jurisprudencia”, tomo I-B, p. 167).

Pero al efectuar esta apreciación, debe partirse de la premisa de que la medida perseguida significa para el hijo la pérdida de las relaciones naturales con su padre o madre, con la consiguiente supresión de la riqueza espiritual que supone saberse protegido de sus afectos; sacrificio del menor de edad que solamente puede ser perseguido por el otro progenitor y consagrado judicialmente, cuando no quepa la más mínima duda de que concurren las causas legales previstas para la imposición de la sanción (Sala C, “I., B. E. v. A., O. M.” del 20/12/88).

En consecuencia, no puede pensarse que el comportamiento de la Sra. B, sea la perpetración del abandono o factor concurrente a su configuración, entendido este concepto como “un desprenderse, un no preocuparse, una absoluta desvinculación material y espiritual”, situación que no se configura en la especie (esta Sala en causa libre n° 15.928 del 13/12/85).

Sobre la base de estos lineamientos entiendo que deberá confirmarse este aspecto del pronunciamiento atacado.

III.- Finalmente se queja el accionante por las costas que le han sido impuestas.

Tampoco encuentro atendible el agravio del apelante mediante el cual persigue que las costas se impongan en el orden causado. En efecto, más allá de que las argumentaciones que se formulan no justifican la excepción que se solicita, debe recordarse que, en materia de costas, el principio general enunciado por el art. 68 de la ley ritual, es el objetivo de la derrota, haciendo recaer las mismas en el vencido. En función de ello, propicio mantener la decisión del juzgador con relación a este punto.

Por lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara y el Sr. Fiscal de Cámara, si mi voto fuese compartido propongo se confirme la sentencia recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de agravios. Las costas de alzada habrán de ser soportadas por el actor que resulta vencido.

Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los Dres. ZANNONI y GALMARINI votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.

18.-FERNANDO POSSE SAGUIER

17.-EDUARDO A. ZANNONI

16.- JOSÉ LUIS GALMARINI

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CASO: C.A.Civ.Com., Morón, Sala I, 14-05-2009, Ministerio Pupilar c/ S.D.S. privación de la patria potestad

En la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los catorce días del mes de mayo de dos mil nueve, reunidos en la Sala I del Tribunal, los señores jueces de la excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores José Eduardo Russo y Liliana Graciela Ludueña, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "MINISTERIO PUPILAR c/S. D. S. s/PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD" y habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y 266 del CPCC), resultó que debía observarse el siguiente orden; Dres. LUDUEÑA - RUSSO - CASTELLANOS, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1ra.: ¿Es justa la sentencia apelada de fojas 28/29?

2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN A LA PRIMERA CUESTIÓN: la señora Juez doctora Ludueña, dijo:

I - Contra la sentencia definitiva dictada a fojas 28/29, interpone la señora S. D. S., recurso de apelación, que libremente concedido, es sustentado con la expresión de agravios de fojas 43/45, replicado a fojas 48/50. La señora jueza a-quo hizo lugar a la privación de la patria potestad entablada por el Ministerio Pupilar contra S. D. S., respecto de sus hijos J. L. S. nacido el 10 de enero de 1995, V. M. S. nacida el 28 de enero de 1997 y L. L. S. nacido el 1 de marzo de 2000, inscriptos con filiación materna exclusivamente.

II - Se agravia la apelante toda vez que la sentencia -sostiene- se ha apartado de la CDN no valorando que la familia es el ámbito natural donde los niños deben crecer y desarrollarse, resultando excepcional la extracción de los mismos de dicho seno, principio recogido por las leyes 26061 y 13298. Manifiesta su intención de tenerlos consigo cuando consiga medios para poder criarlos y pide en definitiva, se disponga la revinculación materno filial. Surge de la compulsa de la causa 14.875 que tramitara ante el Tribunal de Menores Nº 3 Departamental -que corre por cuerda y tengo a la vista- que el 14 de octubre de 1998 fueron internados los niños J. L. y V. M. en el Hogar Virgen Madre. Se informa que los niños no reciben visitas del grupo familiar (Lic. Elena Di Palma, 20/6/2000, fs. 10). La madre biológica refiere tener problemas con su pareja y no tener donde vivir ni que ofrecerles, por ello "no concurrió al tribunal ni visitó" a sus hijos (27/9/2000, fs. 10). Comparece nuevamente el 15/5/2001, expresando que tiene otro hijo, L. L. nacido el 1/3/2000, habiendo ocultado dicha circunstancia por temor, pidiendo la internación de los tres niños. A pedido de la abuela doña J. P. C., se le otorga la guarda provisional, por lo que los niños son trasladados a Salsipuedes - Provincia de Córdoba (resolución de fs. 53). El Centro de Atención Primaria de Salud de la Municipalidad de Salsipuedes denuncia la falta de protección de los niños, por lo que se dispone la internación provisional en el Hogar Delia Esther Fernández de Ituzaingó (fs. 97). Durante la institucionalización, los niños "no tienen contacto con ningún familiar", no reciben visitas ni correspondencia (informes de fs. 177 de marzo de 2005, reiterado en agosto de 2005 a fs. 196/7, 198/199 y 200/201). A lo largo de estos años la progenitora no ha podido solucionar "su conflictiva y las secuencias dolorosas de estos tres hijos" (informe de la Lic. Ana María Diberto).

III - Ya en el año 1919, la patria potestad dejó de ser el "ejercicio de un derecho de autoridad", para convertirse en un "ordenamiento legal destinado a la auténtica protección del menor", porque al promulgarse el 21 de octubre de 1919 la ley 10903 que modificaba el artículo 264 del Código Civil, la patria potestad deja de ser el "conjunto de los derechos" y pasa a ser "el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos...". La ley 23264, modifica dicho artículo definiendo la patria potestad, como el conjunto de deberes que la ley impone a los padres sobre sus hijos menores y mientras no se emancipen, reconociéndoles a la par derechos respectivos para el cabal cumplimiento de los fines de la autoridad paterna. La expresión "deber" que antecede a los "derechos", no es un mero cambio de palabras respecto del texto anterior, sino una redefinición legislativa, antes están los deberes para cuyo cumplimiento se reconocen los derechos de los padres. Esta conformación legislativa de una autoridad sobre la persona y bienes de los hijos, que se delinea con fines, le da a la patria potestad un contenido diferente, es una autoridad que se debe ejercer para que puedan lograrse los fines de "protección y formación integral" de los hijos, como acertadamente agrega la norma (1er. párr. in fine). Consagra así el derecho argentino la llamada "cláusula de beneficio de los hijos", que impone un modo de ejercer la autoridad paterna, siempre con la mira puesta en el interés de los hijos. Interés que eleva a nivel constitucional el artículo 9.1 de la Convención Sobre Los Derechos del Niño, (Lloveras, "Cód. Civ. Parte General, Familia" coment. art. 264; Bíscaro, "La patria potestad en interés de los hijos", L.L. 1989-A-574). Es que, este "oficio de protección" como lo denomina Federico de Castro hubo de "estar acorde en cada tiempo y en cada nación con la mentalidad y la realidad existente" y por eso fue menester la redefinición legislativa (Castán Vazquez, "La llamada patria potestad de hecho", en Rev. de Der. Privado, Madrid, octubre de 1988, pág. 841; Puig Brutau, "Fundamentos de Der. Civil", t. IV, Vol. II, pág. 171, mis votos cs. 44561, R.S. 213/00; cs. 43542 R.S. 67/00). La ley ante el incumplimiento de los deberes que le impone a los padres para la protección y formación integral de los hijos, los sanciona con la privación de la patria potestad [art. 307 inc. 2) del CC]; tema al que me referiré más adelante.

IV - La Convención Sobre los Derechos del Niño, está en la cabecera del derecho argentino, así lo dicta el artículo 75 inciso 22) de la Constitución Nacional "los tratados tienen jerarquía superior a las leyes". No sólo integra el derecho interno, sino que además tiene rango supralegal luego de la reforma de la Carta Magna de la Nación producida en 1994 (SCBA Ac. 72.890 19/2/2002 - Ac. 89.299 23/11/2005, voto Dr. Hitters). Otorga la Convención que tutela sus derechos al vocablo niño una acepción amplia que comprende al hombre en sus diversas etapas del desarrollo, desde la concepción y hasta los dieciocho años de edad (art. 2, 3er. pár. de la L. 23849). Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos "niño" o "menor de edad" es toda persona que no haya cumplido 18 años, salvo que hubiese alcanzado antes la mayoría de edad, por mandato de ley (Opinión Consultiva-OC 17/2002). Expresamente dispone la "Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes" (L. 26061) que la Convención Sobre los Derechos del Niño "es de aplicación obligatoria…en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad" (art. 2) y la ley "De la promoción y protección integral de los derechos de los niños" (L. 13298) establece que "quedan comprendidas en esta ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los dieciocho años de edad, conforme lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño. Cuando se menciona a los niños quedan comprendidos, en todos los casos, las niñas, las adolescentes y los adolescentes" (art. 1). Si se considera a los niños y adolescentes como objeto de protección, basándose en lo que no tienen, no saben o no son capaces, no serán sus derechos los que deben ser protegidos, sino el niño mismo -doctrina de la situación irregular. Si en cambio, se los considera como titulares de derechos, son éstos los que merecen protección -doctrina de la protección integral-. Ha declarado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que "los Estados se comprometen a abandonar la concepción del niño como "incapaz", logrando el respeto de todos sus derechos, así como el reconocimiento de una protección integral" -OC 17/02-. En esta concepción que los niños son sujetos de derechos, se enrolan desde hace tiempo, tanto la Corte Federal cuanto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (CS 29/10/1997 Fallos: 310:2214; SCBA Ac. 55.828 9/2/1999 - Ac. 66.519 26/10/1999 - Ac. 71.303 12/4/00 - Ac. 71.380 24/10/2001). A nivel legislativo, la ley 13298 al disponer que para "determinar el interés superior del niño se debe apreciar la condición del niño como sujeto de derechos" (art. 4.a) y la ley 26061 al sostener que "se debe respetar su condición de sujeto de derecho" (art. 3.a). La CDN es el primer instrumento jurídico internacional que establece derechos humanos para el niño. El conjunto de derechos fundamentales no aparecían en textos anteriores. Reconoce derechos civiles semejantes a los adultos, plasmados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (L. 23313). Es un instrumento contra la discriminación y a favor de igual respeto y protección de los derechos de todas las personas. Sienta el artículo 16 de la Constitución Nacional el principio de igualdad "todos sus habitantes son iguales ante la ley", precisando el artículo 51 del Código Civil que "todos los habitantes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible", y los niños no están excluidos. "El principio de igualdad ante la ley consiste en el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Igualdad que consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos" (CS, Arce Jorge, 14/10/1997, Fallos: 320:2145). "El principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. Ese trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los niños" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 17/02; el subrayado me pertenece).

V - Constituye la esencia del debido proceso la oportunidad o posibilidad suficiente de participar (o tomar parte) con utilidad en el mismo (Bidart Campos, "Tratado de Derecho Constitucional Argentino", I-465). La versión histórica del artículo 18 de la Constitución Nacional -"es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos"- se fue vivificando con la normativa de los Tratados y de las doctrinas de los Tribunales Trasnacionales hasta arribar al concepto de proceso justo. "Lo más destacable es el haber girado el punto de vista desde el cual se formulan los fundamentos de la garantía y que es la perspectiva del justiciable, del que reclama a la jurisdicción la tutela efectiva" (Morello, Augusto, "Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional", LL 2003-D-1163). Se destacan entre las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente: el derecho que le asiste a ser oído por un juez, que sea debidamente representado, que se dispongan medidas cautelares, tutela urgente y anticipatoria de acuerdo a las necesidades que deben protegerse y sobre todo el derecho a la resolución del conflicto en un tiempo razonable, al leer del artículo 15 de la Constitución Provincial. Cuando la ley 26061 en su artículo 27 consagra las garantías en los procedimientos judiciales, establece que, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, se deberá garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial que lo afecte los siguientes derechos y garantías: a ser oído, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte, de ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial que lo incluya, a participar activamente en todo el procedimiento y a recurrir al superior frente a cualquier decisión que lo afecte. Y entre todos estos derechos constitucionales emerge el derecho del niño a ser oído, insertándolo entre las disposiciones que constituyen el conjunto de libertades fundamentales del niño y que no aparecían en textos anteriores, incorporándolo la CDN en su artículo 12. Así establece en el primer párrafo el derecho del niño a ser oído y en el segundo, haciendo, una aplicación particular de lo anterior organiza el derecho de ser escuchado (prestar atención a lo que se oye, según el Diccionario de la Real Academia Española) en todo procedimiento judicial. La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento, que aparece solamente cuando el pensamiento se exterioriza, o sea, cuando se expresa y el niño y el adolescente no puede estar ajeno a la efectivización de este derecho constitucional, que es parte inescindible del derecho de defensa, ¿Cómo determinar su superior interés sin oírlo? Los derechos constitucionales del niño a ser oído y la valoración de su superior interés van de la mano. Dispone la resolución de la Procuración General de la Corte 277/1994 que los Asesores de Menores deberán "cumplir los actos tendientes a la impulsión del proceso, al resguardo de la defensa de los intereses de sus representados, y al ejercicio del derecho que tienen de expresar su opinión libremente ante el Juez de la causa o de ser oído en todo procedimiento que lo afecte" (art. 3). A su turno, la ley 26601 consagra que "las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables" (art. 2), "el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta" (art. 3.a) y en el artículo 19, al consagrar los Derechos a la Libertad incluye el de "c) expresar su opinión en todos los procesos judiciales que puedan afectar sus derechos". Reza el artículo 4 de la ley 13298 que "para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe apreciar ... la opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psico-físico." ¿Desde qué edad un niño está en condiciones de formarse un juicio propio? Según el Diccionario de la Real Academia Española, juicio: es la facultad del alma, en cuya virtud el hombre puede distinguir entre el bien y el mal y lo verdadero de lo falso y propio: es lo peculiar de cada persona. Si la legislación sustantiva considera al menor de diez años responsable de sus actos ilícitos, porque son el resultado de la libre determinación, es entonces que a esa edad distingue el bien del mal, lo verdadero de lo falso, esto es, puede formarse un juicio propio (arts. 897, 903, 1114, 1076 CC). Pero entiendo que, no puede partirse de parámetros cronológicos y generalizar, por debajo de esa edad los niños deben ser oídos. Prueba de ello es que las leyes de Protección Integral no determinan la edad a partir de la cual el niño debe ser escuchado; el artículo 2 de la ley 26061 es terminante "cualquiera sea la forma en que se manifieste" y el artículo 4.b de la ley 13298 usa la expresión "la opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psico-físico". La Convención es imperativa "se dará la oportunidad", pero lo que es fundamental e insoslayable es el contacto directo del juez con el niño. Así tiene dicho el Superior Tribunal Provincial llevando la palabra el doctor Mercader "atento la trascendencia que a la decisión sobre el destino del menor se otorga, se exige -bajo pena de nulidad- que quien vaya a resolver sobre él lo conozca; no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial, ni importa tampoco la edad: la ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de los certificados, informes y constancias foliadas, para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez" (Ac. 41.811 10/10/1989 y lo reitera en Ac. y sent. 1989-III-647 - Ac. 56.195, Ac. y sent. 1995-III-852 - Ac. 73.814 27/9/2000, DJJBA 193-6883). El niño será escuchado "directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado", así dispone el artículo 12.2 CDN. La conjunción "o" denota alternativa, da idea de equivalencia, que es lo mismo. Pero entiendo que su redacción no ha sido feliz. El niño debe ser escuchado directamente por el juez, sin perjuicio que esté representado [arts. 57 inc. 2) y 58 CC], o que actúe el Ministerio Pupilar ejerciendo la representación promiscua (art. 59 código citado), pues bastaría la intervención de estos últimos para que el niño no sea escuchado y nada más lejos del espíritu de la Convención. No debe confundirse el derecho del niño a ser oído con el derecho, que también le asiste, de tener un representante. Es doctrina reiterada por el Superior Tribunal Provincial que "la representación que el Asesor de Menores ejerce, como parte esencial en el procedimiento, investido de todas las atribuciones necesarias para controlar el efectivo cumplimiento de las normas destinadas a proteger al menor, no suple ni por ende subsana la omisión del contacto personal" (Ac. 41.811 10/10/89, Ac. y sent. 1989-III-647 - Ac. 56.195 17/10/95 - Ac. 78.446 27/06/01 - Ac. 71.380 24/10/01). No se le confiere intervención al niño como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en procesos judiciales que afecten algún aspecto de su vida. Debe oírselo en todo tipo de procesos y en todas las Instancias, previo a decidir una cuestión que lo afecte. Será escuchado personalmente por el juez, garantizándose así la inmediación y celeridad, en audiencia privada con la presencia del Asesor de Incapaces -art. 23.2 L. 12061 (Corte Suprema "S.R.P" LL 1990-A-86; S.C.B.A. Ac. 78.728 2/5/2002- "S. de R., S. Vs. R., J.A. s/Divorcio Contradictorio" - Ac. 85.958 12/12/2003 - "M. J. M. s/art. 10 L. 10067, recurso de queja). En el acta no se volcarán sus dichos, sólo constará que fue oído. Y ello así porque sus dichos no se valorarán como medio de prueba, sino como información de la realidad que lo afecta. Es doctrina recibida del Máximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires que la CDN es una norma que se encuentra en condiciones de inmediata operatividad, actuando como directiva expresa en toda cuestión que pueda afectar al niño, enervando la aplicación de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquella. Que es obligatorio para los jueces oír al niño, sin importar la edad, en todos los procesos en que se vean afectados por la decisión judicial que recaiga; este derecho a ser oído es de carácter personalísimo, no puede admitirse que se exija su ejercicio a través del Asesor de Menores ni de una figura como el tutor, pues su intervención desvirtuará la finalidad que persigue (Ac. 71.380 24/10/2001 - Ac. 78.728 2/5/2002 - Ac. 84.856 16/2/2003). La doctrina legal en los términos del artículo 279.1 del Código de Procedimientos Civil y Comercial nos ubica frente a un supuesto de obligatoriedad de la jurisprudencia, ya que forma parte del mecanismo de control casatario que lleva adelante nuestra Suprema Corte de Justicia respecto de sentencias definitivas dictadas por los tribunales de toda la provincia. Por vía indirecta la ley consagra su obligatoriedad, ya que erige a la violación o errónea aplicación de la doctrina legal en una de las causales de procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal. Y es por todo ello que esta Sala, en presencia del señor Asesor de Incapaces, oyó a los niños J. L. de 14 años, V. M. de 12 años y a L. L. de 9 años, cuyas opiniones he de valorar junto con las constancias objetivas de la causa (acta de fs. 51). Solo diré que L. y V. con gran madurez, explicaron cual era su vivencia y sus proyectos de vida. El pequeño también estudiante, se mostró muy cobijado y guiado por sus hermanos mayores. Los tres dieron muestras acabadas de su amor fraternal y manifestaron su deseo de transitar juntos la vida. Finalmente diré, que oír a los niños no significa aceptar incondicionalmente sus deseos, sus deseos no conforman la decisión misma, sino que la información recibida, con conocimiento de la realidad que los circunda la valoraré como un dato más junto con las pruebas aportadas (art. 384 CPCC). En definitiva, el interés superior de los niños reclama que las decisiones que los afectan no se tomen a sus espaldas.

VI - El interés superior constituye la clave de bóveda de la Convención, disponiendo que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen ... los tribunales ... una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" - art. 3.1-. Concepto reiterado tanto por la Corte Federal in re "SC s/adopción" (Fallos: 328:2870), cuanto por la Suprema Corte Provincial (Ac. 73.814, 24/9/2000; Ac. 71.380, 24/10/2001, Ac. 78.013, 2/4/2003). Este principio rector opera en todas las ramas del derecho y en todas las Instancias sea que el niño intervenga como parte procesal, como tercero o que sus derechos resulten alcanzados al resolverse un conflicto (SCBA Ac. 85.958 12/3/2003, "M. J. M. y otros s/art. 10 L. 10097"). Posee un contenido indeterminado ya que es una idea en permanente evolución y transformación, que varía entre los distintos Estados ratificantes según sus pautas culturales y sociales y es de contenido flexible, porque es necesario acomodarlo a cada situación a resolver, interpretando las particularidades de cada caso y valorándolas conforme con las reglas de la sana crítica (art. 384, CPCC). Se lo ha conceptualizado como "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto. Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa en el futuro transformarse en algo pertinente" (SCBA Ac. 66.519 26/10/1999 - Ac. 71.303 12/ 04/2000 - Ac. 78.099 28/3/2001 - Ac. 78.446 27/6/2001, votos del Dr. Pettigiani - Ac. 84.818 19/6/2002 - Ac. 78.013 2/4/2003). Los derechos reconocidos en la ley 26.601 "están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño" -art. 1-, conceptualizándolo como "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley" -art. 3-. A su turno, el artículo 4 de la ley 13.298 lo define como "la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad". La expresión "interés superior del niño", según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas de todos los órdenes relativos a la vida del menor" (OC 17/02). De la mano del interés superior se pueden modificar sustancialmente diversos aspectos del acontecer jurídico, interés que ejerce una influencia decisiva en la interpretación de las normas, otorgándoles en algunas circunstancias una nueva perspectiva. He señalado que una de las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente es la solución del conflicto que lo afecta en tiempo razonable, íntimamente ligado con la satisfacción de su interés superior, o sea, la satisfacción integral de sus derechos. Después de haber transcurrido once años desde la internación de los dos niños mayores y nueve del pequeño, la madre no ha podido solucionar su conflictiva y las secuencias dolorosas de estos tres hijos (informe de la Lic. Diberto). Cada paso del proceso, cada diligencia consume días, meses y años, mientras tanto los niños esperan con incertidumbre quién se hará cargo de sus más elementales necesidades, lo que es inconciliable con el debido proceso que merecen. No se trata de discutir derechos sobre un objeto inanimado, sino de sujetos que día a día van forjando su identidad y personalidad y donde el correr del tiempo y la consiguiente incertidumbre sobre sus destinos pueden causarles daño irreparable (SCBA del voto en minoría Ac. 73.814 27/9/2000 - Ac. 71.380 27/10/2001 - Ac. 78.446 27/6/2001).

VII- Se agravia la apelante porque la Sentenciante no ha valorado que la familia es el ámbito natural donde los niños deben crecer y desarrollarse. El artículo 9.1 CDN tras establecer que los Estados Partes velarán porque los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de éstos, establece como excepción que tal separación sea necesaria en el interés superior de los mismos. Es que el interés superior de los artículos 3.1 y 9.1 debe ser preferido por los jueces sobre los derechos de los padres y de la familia, criterio que se impone luego de la reforma constitucional (CS, Fallos: 312:1580). Son coincidentes las leyes 26601 -art. 3 in fine- y la 13298 -art. 4 in fine- al establecer que cuando exista conflicto entre los intereses de los niños frente a "a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros". La Corte Federal tiene dicho que ante un conflicto de intereses, se prioriza el del niño, ya que el niño tiene derecho a una protección especial, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto. Frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño ("SC s/adopción", JA 2005-D-87, JA 205-IV-22; mismo sentido SCBA Ac. 84.418 19/6/2002; Ac. 87.832 28/7/2004). Los derechos de los niños dejaron de ser mentados, para constituirse en derecho positivo argentino, de rango constitucional y los derechos de la madre -en el caso- de criarlos y alimentarlos pueden ceder en exclusivo beneficio de superiores derechos de los niños conforme a las particularidades del caso.

VIII - El abandono que sanciona con la privación de la patria potestad el inciso 2) del artículo 307 del Código de Civil -caso de autos-, consiste en la abdicación total, voluntaria e injustificada de los deberes que impone el artículo 265 del Código Civil; se requiere el juzgamiento de la conducta real, atendiendo al proceder del responsable, debiendo concurrir el elemento intencional, la voluntariedad de la conducta adoptada. Siendo abarcativo el término abandono de los plurales estados en que peligra la normal conformación biosicosocial del niño. Ello descarta, en primer lugar, toda posibilidad de asimilar el abandono con la ausencia, que constituye un supuesto específico de suspensión del ejercicio de la patria potestad, contemplado por el artículo 309 pár. 1ero., pero distinto de la privación. El padre ausente en ignorado paradero deja, obviamente de cumplir aquellos deberes, pero es en la voluntariedad donde radica la diferencia específica entre el incumplimiento que se deriva del abandono y el que supone la ausencia, ya que en ésta falta el nexo intencional que vincula el alejamiento con el incumplimiento de los deberes que impone la patria potestad. Recepta la norma en análisis el criterio subjetivo de imputación del abandono, al sancionar al progenitor abandonante independientemente de que el niño haya quedado "bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero". Se sanciona el abandono en si mismo, incluyendo bajo la denominación de "terceros" a todos los que quedan al cuidado del menor -fuera del otro progenitor- incluidas las instituciones tutelares (esta Sala, mi voto, cs. 42944, R.S. 12/00, entre otras). Esa conducta de total desamparo y de absoluta indiferencia frente a la realidad de los hijos, es lo que caracteriza al abandono, y en la especie, la actitud de la progenitora encuadra en esta disposición, a pesar del esfuerzo desplegado en la instancia de origen para reencauzar la situación, tan dilatada en el tiempo. Esta actitud abandónica de la demandada, que solo gesticula revinculación, luego de haber sido infructuoso su acercamiento al Tribunal y consiguientemente a los niños por algo más de una década y el superior interés de ellos es que me llevan a proponer mantener la sentencia apelada [arts. 264 punto 4, 307 inc. 2) CC, 2 inc. "a)", 3.1, 9.1 y 12 CDN, 3 L. 26601, 4 L. 13298], desestimando los agravios de la apelante. IX - Como los agravios dan la medida de la competencia de esta Alzada (arts. 260, 261 y 266 CPCC) propongo por los fundamentos dados su confirmación. Costas de esta Instancia a la apelante perdidosa (arts. 68 pár. 1ero., 84 CPCC). Voto, en consecuencia, por la AFIRMATIVA. A la misma cuestión el señor Juez doctor Russo, por iguales fundamentos votó también por la AFIRMATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, la señora Juez doctora Ludueña, dijo: Conforme se ha votado la cuestión anterior corresponde confirmar la sentencia apelada de fs. 28/29. Costas de esta Instancia a la apelante perdidosa. ASÍ LO VOTO. El señor Juez doctor Russo por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido. Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA Morón, 14 de mayo de 2009.

AUTOS Y VISTOS: de conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad se confirma la sentencia apelada de fojas 28/29, costas de esta Instancia a la apelante perdidosa. El doctor Castellanos no participa del Acuerdo dado que en la votación no existe disidencia (art. 35 L. 5827).

Dra. Liliana Graciela Ludueña

Dr. José Eduardo Russo.

Novedades:

DEMANDA DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.